Presentazione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1
CAPITOLO PRIMO
IL DIRITTO E LA RAGIONE
Parte Prima: PER UN DIRITTO SECONDO RAGIONE
1. Il principio di ragionevolezza come criterio guida delle soluzioni
giudiziali. Diritto e ragione. Ratio e λïγïς. Ragione e discorso. La
relazionalità come indice della ragione e della giuridicità . . . . . . 11
2. Da un diritto prefabbricato a un diritto progettuale. Ragione e buon
senso. La dimensione culturale del diritto . . . . . . . . . . . . . . 16
3. I tentativi di ricondurre la ragionevolezza a puntuali indici normativi. L’impossibilità di intendere la ragionevolezza in funzione di un
paradigma uniforme. Ragionevolezza e proporzione. . . . . . . . . 18
4. La difficoltà di intendere il principio nel processo applicativo del
diritto. Fatto e diritto. Il metodo topico . . . . . . . . . . . . . . . 22
5. La posizione di chi fonda la ragionevolezza sul sistema delle norme
nel segno della legalità . Critica. Necessità di ripensare il concetto di
legalità . Il diritto dalla parte della società . . . . . . . . . . . . . . 27
6. Dalla modernità alla postmodernità . La rivoluzione che il diritto ha
subìto a cavallo del millennio. Da scienza teoretica a scienza pratica.
Il diritto come tensione ad un risultato di giustizia . . . . . . . . . 31
Parte Seconda: RAGIONARE DI DIRITTO, OGGI
1. Ragionare e discorrere. Il ragionamento giuridico nello Stato liberale
e nei moderni ordinamenti costituzionali. Lex e voluntas nell’ottica
della razionalità . La ragione come strumento per fondare un risultato di giustizia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38
2. Dal diritto come struttura al diritto come progetto. La varietà dei
significati del termine “ragioneâ€. La ragione come essenza della
giuridicità . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44
3. L’argomentazione quale momento di saldatura tra positività e giustizia. Il diritto come attuazione della giustizia sulla base di un
ragionamento razionalmente condivisibile. Il superamento, nella
discorsività della ragione, di ogni dimensione impositiva del diritto.
I principi ed il loro fondamento costituzionale . . . . . . . . . . . 48
4. Superamento, nel costituzionalismo moderno, dell’alternativa diritto
positivo-diritto naturale. Il punto d’incontro nella razionalità della
storia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53
5. Il rapporto giustizia-ragione e il ruolo della persuasività dell’argomentazione. La connessione delle conclusioni argomentative con
l’esperienza, nell’ottica di una tendenziale universalizzazione. Applicazione del diritto e analogia. Ragione e diritto nella stagione del
postmoderno. I limiti di tempo e di luogo di ciò che viene considerato come razionale e la sua verificabilità . . . . . . . . . . . . . . 56
6. Il principio di ragionevolezza nella giurisprudenza della Corte costituzionale. Le difficoltà della cultura giuridica a misurarsi con
indici non riconducibili a paradigmi normativi . . . . . . . . . . . 62
7. Il ruolo centrale della motivazione delle decisioni. Il ragionamento
per principî e la logica del ragionevole. La sua essenzialità nella crisi
dello Stato. Principio di ragione e principio di giustizia. . . . . . . 66
8. Ragionevolezza e categorie giuridiche. Ragionevolezza e certezza del
diritto. Ancora su ragionevolezza e persuasività . Il controllo delle
decisioni giudiziali . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71
9. Ragionare di diritto, oggi. Potere e ragione. Il senso della giustificazione. Nel segno dei principî costituzionali la moralità come
modalità di attuazione del diritto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74
CAPITOLO SECONDO
DALLE FONTI AI PRINCIPI
Parte Prima: IL DIRITTO CIVILE DALLE FONTI AI PRINCIPI
1. I civilisti e il problema delle fonti. L’ipostasi del positivismo. La crisi
del sistema delle fonti in funzione del loro moltiplicarsi. La novitÃ
del richiamo ai principî. L’evoluzione di Rodotà e il mio tentativo di
rilettura del sistema codicistico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81
2. Tre esempi recenti indicativi del superamento di una rigida alternativa, nell’ottica delle fonti, tra ruolo del legislatore e ruolo del
giudice . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93
3. Una prima conclusione nel passaggio dalla logica delle fonti a quella
dei principî. I principî come strumento di razionalizzazione del
sistema. I giuristi nel rapporto tra testi e contesti. Le difficoltà delle
stagioni di passaggio. La specularità di due procedimenti alternativi.
Il processo dal basso verso l’alto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100
4. La centralità del profilo della ragionevolezza. I criteri di giustizia
condivisi da una collettività . Il procedimento interpretativo nell’orizzonte della storia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105
5. La circolarità del procedimento interpretativo e il superamento
dell’alternativa soggetto-oggetto. L’ineludibilità del passaggio dalla
logica delle fonti a quella dei principî. I principî come modo di
argomentare . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110
6. Il rapporto tra principî e clausole generali. Il modello del diritto
vivente e la definitiva rottura del paradigma delle fonti. Il rapporto
diritto-vita . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115
Parte Seconda: COSTITUZIONE E DIRITTO CIVILE
1. La storia della civilistica degli ultimi cinquant’anni come storia del
rapporto tra diritto civile e costituzione. La posizione emblematica
di Santoro-Passarelli. Le letture in chiave ideologica della costituzione e l’arroccamento della dottrina civilistica entro l’impianto
codicistico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123
2. Le diffidenze rispetto alla costituzione. Il ruolo svolto dalla giovane
civilistica degli anni Sessanta. Il radicale cambiamento dell’approccio valutativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127
3. I primi tentativi di saldare le novità al tradizionale impianto ricostruttivo. La posizione di Mengoni e il raccordo tra diritto e morale.
Il collegamento del diritto ad un sistema di valori condiviso . . . . 130
4. La persistenza di una contrapposizione all’interno della dottrina
civilistica. Il ruolo decisivo della Corte costituzionale. Lo scrutinio
di ragionevolezza e il radicale rinnovamento del procedimento
argomentativo dei civilisti . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134
5. Il conseguente nuovo ruolo del giudice. L’interpretazione adeguatrice del giudice ordinario. Le persistenti resistenze di una parte
della cultura giuridica e della magistratura. L’ammaestramento per
il futuro che viene dal rapporto tra costituzione e diritto civile . . 139
CAPITOLO TERZO
ALCUNI PROFILI APPLICATIVI
Parte Prima: L’USO ALTERNATIVO DEL DIRITTO OGGI
1. Il convegno del 1972 sull’uso alternativo del diritto e il tentativo di
una lettura in chiave marxista del processo applicativo del diritto. In
particolare sul ruolo della giurisprudenza . . . . . . . . . . . . . . 149
2. L’elaborazione culturale innescata dal convegno. In particolare, la
rilevanza dei principî costituzionali e l’essenziale funzione politica
del giurista-interprete . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155
3. La reazione negativa della dottrina ufficiale all’uso alternativo del
diritto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158
4. Le posizioni di quanti avvertivano l’irreversibilità del processo di
progressiva giurisdizionalizzazione del diritto . . . . . . . . . . . . 163
5. L’ottica dell’uso alternativo del diritto all’interno di una lettura di
segno ancora positivista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167
6. La nuova realtà del diritto vivente e l’impossibilità di qualsiasi
alternativa rispetto ad esso. Il retaggio positivo dell’esperienza sull’uso alternativo del diritto e il superamento della giuridicità come
politica dei diritti . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171
Parte Seconda: PERSONALITÀ E DIGNITÀ NELLA GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE
1. La giurisprudenza costituzionale quale paradigma del nuovo modo
d’essere del diritto nell’esperienza contemporanea. Il bilanciamento
fra principî quale indice di emersione del processo di giurisdizionalizzazione del diritto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177
2. Il particolare significato in questo processo del richiamo al valore
della dignità umana. La non definibilità della dignità e il suo sottrarsi
ad ogni possibilità di bilanciamento. Il peculiare significato di una
riflessione sulla giurisprudenza della Corte costituzionale nell’ottica
della dignità . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183
3. Dignità e riferimenti normativi. La dignità quale criterio di raccordo
tra l’ordinamento e il tessuto di valori che ne costituiscono il
fondamento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190
4. Le difficoltà di uno scrutinio della giurisprudenza della Corte in
tema di dignità . Il raccordo con l’art. 2 e l’art. 3 cost. Dignità sociale:
l’indice della relazionalità . Dignità e interessi economici . . . . . . 192
5. La dignità quale momento significativo dei processi di costituzionalizzazione e di giurisdizionalizzazione del diritto. Il superamento,
almeno nell’ottica della dignità , dell’alternativa tra testi e valori . . 201
Parte Terza: PER UN RIPENSAMENTO DELLE FONTI-FATTO
1. La metafora delle fonti e l’ipostasi che sottende la distinzione tra
fonti-atto e fonti-fatto. La tesi che pretenderebbe sottrarre le fontifatto al procedimento interpretativo. L’artificio dell’alternativa tra
un diritto che scende dall’alto e uno che sale dal basso. La rottura
della distinzione nel quadro di un diritto non più esclusivamente di
fonte statuale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205
2. La perdita di significato dell’alternativa tra fonti-atto e fonti-fatto.
L’essenzialità della mediazione interpretativa e il ruolo della giurisprudenza e della dottrina. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213
3. Il superamento della logica delle fonti e delle loro distinzioni. Il
connesso tramonto della distinzione tra sistemi di civil law e sistemi
di common law. I riflessi di tale superamento nel passaggio dal
metodo assiomatico al metodo topico. Il ruolo della giurisprudenza
della Corte di giustizia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217
4. Il rapporto tra diritto interno e diritto comunitario nell’ottica delle
fonti. Il tentativo di raccordo dell’Unione europea con la societÃ
civile prima della posizione degli enunciati . . . . . . . . . . . . . 222
5. Il riferimento ai principî generali del diritto. Il dibattito sul c.d. soft
law. La prevalente attenzione ai comportamenti. L’ottica delle fontifatto come un modo per ripensare l’autenticità del ruolo del diritto. 224
Parte Quarta: IL PROBLEMA DELL’EFFETTIVITÀ DEL DIRITTO COMUNITARIO
1. Il principio di effettività come criterio di individuazione del diritto
vigente (alternativo rispetto all’impostazione giusnaturalistica o formalistica). L’effettività e il rapporto diritto-politica . . . . . . . . . 231
2. Varietà dei possibili ambiti di rilevazione dell’effettività . La specificità del principio di effettività riferito all’ordinamento comunitario.
La bivalenza dell’espressione “diritto comunitario†e i suoi riflessi
nella giurisprudenza della Corte costituzionale . . . . . . . . . . . 234
3. Il quadro oggettivo di riferimento dell’effettività nel contesto comunitario. L’ambiguità delle utilizzazioni giurisprudenziali. Il principio
della prevalenza del diritto di fonte comunitaria. . . . . . . . . . . 238
4. L’effettività come criterio di raccordo tra la fonte interna e quella
comunitaria. Il ricorso alla Corte di giustizia ex art. 234 Trattato CE. 242
5. Il limite di costituzionalità all’applicazione di una fonte comunitaria.
La decisione-quadro sul mandato d’arresto europeo. Il regolamento
sulle ispezioni domiciliari connesse alle regole di concorrenza . . . 244
6. Qualche conclusione prospettica di metodo . . . . . . . . . . . . . 249
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