INDICE SOMMARIO
Premessa .................................................................................................................................. XI
PARTE PRIMA PROFILI GENERALI
CAPITOLO 1 CORPORATE GOVERNANCE: CENNI INTRODUTTIVI
1. La diligenza nello svolgimento del mandato gestorio................................ 3
2. La responsabilità per conflitto interessi ............................................................ 8
3. Affrancamento dell’organo di gestione dal socio di maggioranza ........ 11
4. Sistemi di controllo endosocietari....................................................................... 14
5. Parametri di riferimento del governo societario virtuoso ......................... 18
PARTE SECONDA LE SOCIETÀ PER AZIONI DI DIRITTO COMUNE
CAPITOLO 2 L’ORGANO AMMINISTRATIVO DELLE S.P.A. NON
QUOTATE
1. Sistemi di amministrazione e controllo............................................................. 25
2. Adottabilità dei modelli alternativi di gestione di s.p.a. da parte delle
altre tipologie di società ........................................................................................... 29
2.1. Termini e modalità della scelta del modello di governance
societaria ........................................................................................................... 36
2.2. Considerazioni conclusive: il terzo comma dell’art. 2380 c.c..... 43
V
CAPITOLO 3 IL SISTEMA DI AMMINISTRAZIONE TRADIZIONALE
1. L’art. 2380 bis c.c.: la riforma recata dal codice della crisi d’impresa e
dell’insolvenza ed il richiamo al nuovo art. 2086 c.c. .................................. 48
2. L’art. 2380 bis: la gestione esclusiva della società — erosione della
sovranità assembleare.............................................................................................. 52
3. Segue: le autorizzazioni assembleari per il compimento di atti degli
amministratori.............................................................................................................. 58
4. Il perseguimento dell’oggetto sociale da parte degli amministratori: le
operazioni necessarie e quelle esorbitanti ...................................................... 64
5. L’amministratore persona giuridica .................................................................... 72
6. La composizione dell’organo di amministrazione........................................ 76
7. Il presidente del consiglio d’amministrazione: ruolo e prerogative ...... 83
8. La delega al comitato esecutivo o agli amministratori delegati............. 94
9. Caratteri, contenuto e limiti della delega di poteri....................................... 100
10. Le dinamiche relazionali fra organo delegante e organo delegato ...... 106
11. Poteri e doveri degli amministratori delegati.................................................. 110
12. Prerogative e competenze del consiglio delegante.................................... 117
13. La soppressione del dovere di vigilanza sul generale andamento della
gestione societaria ..................................................................................................... 123
CAPITOLO 4 ADEGUATEZZA DEGLI ASSETTI ORGANIZZATIVI,
AMMINISTRATIVI E CONTABILI
1. Riflessioni generali...................................................................................................... 127
2. Questioni rilevanti in tema di adeguatezza degli assetti ........................... 134
3. Parametri normativi di riferimento...................................................................... 141
CAPITOLO 5 I FLUSSI INFORMATIVI NELLA CORPORATE GOVERNANCE DELLE SOCIETÀ PER AZIONI NON
QUOTATE
1. Premessa introduttiva............................................................................................... 149
2. Natura delle norme sull’azione informata; flussi informativi interorganici e intraorganici...................................................................................................... 152
3. Dovere di azione informata .................................................................................... 160
4. Catalogazione dei flussi informativi .................................................................... 166
4.1. Tipologie di informazione........................................................................... 166
4.2. Tipologie di flussi............................................................................................ 172
INDICE
VI
CAPITOLO 6 IL SISTEMA DI AMMINISTRAZIONE E CONTROLLO
DUALISTICO
1. Aspetti introduttivi...................................................................................................... 175
2. Il consiglio di gestione: esclusività della gestione e dell’indirizzo strategico d’impresa.......................................................................................................... 180
3. Composizione del consiglio di gestione ........................................................... 185
4. Il consiglio di sorveglianza: poteri di vigilanza e di alta amministrazione dell’attività d’impresa.......................................................................................... 189
5. La funzione di indirizzo strategico del consiglio di sorveglianza ........... 195
6. Composizione del consiglio di sorveglianza.................................................... 200
CAPITOLO 7 IL MODELLO MONISTICO
1. Introduzione.................................................................................................................. 209
2. Il consiglio di amministrazione: composizione.............................................. 214
3. Indipendenza degli amministratori ..................................................................... 219
4. Il comitato per il controllo sulla gestione: struttura e composizione... 227
5. La natura del comitato per il controllo sulla gestione: organo di controllo o di supporto al consiglio d’amministrazione..................................... 234
6. Segue: la funzione di vigilanza del comitato per il controllo sulla
gestione .......................................................................................................................... 240
CAPITOLO 8 GOVERNO SOCIETARIO NELL’IMPRESA DI FAMIGLIA
1. Considerazioni introduttive.................................................................................... 247
2. L’organo amministrativo nelle imprese familiari ........................................... 255
3. Clausole statutarie relative all’amministrazione della societÃ
familiare .......................................................................................................................... 257
4. Considerazioni conclusive ...................................................................................... 284
CAPITOLO 9 IL COLLEGIO SINDACALE DELLE S.P.A. NON QUOTATE
1. Le funzioni del collegio sindacale........................................................................ 287
2. La funzione di vigilanza sull’osservanza della legge e dello statuto e
sul rispetto dei principi di corretta amministrazione................................... 291
3. La funzione di vigilanza sull’adeguatezza dell’assetto organizzativo,
amministrativo e contabile..................................................................................... 296
4. Le specifiche caratteristiche della funzione di vigilanza dei sindaci..... 301
INDICE
VII
5. I poteri del collegio sindacale di cui all’art. 2403 bis c.c. ........................... 305
6. L’informativa intraorganica nel collegio sindacale ....................................... 309
7. L’interazione informativa tra organi delegati e collegio sindacale........ 311
8. L’interazione informativa tra organo amministrativo delegante e collegio sindacale.............................................................................................................. 314
9. L’interazione informativa tra collegio sindacale e revisore legale dei
conti, quale altro principale organo deputato al controllo ....................... 317
10. L’interazione informativa fra collegio sindacale e organismo di vigilanza ex d.lgs. 231/2001 ......................................................................................... 321
PARTE TERZA LE SOCIETÀ PER AZIONI QUOTATE
CAPITOLO 10 L’ORGANO AMMINISTRATIVO DELLE S.P.A. QUOTATE
1. Introduzione.................................................................................................................. 325
2. Il consiglio d’amministrazione............................................................................... 330
3. Segue: il consiglio d’amministrazione nel codice di autodisciplina ...... 337
4. Composizione del consiglio: gli amministratori di minoranza ed il
rispetto delle quote di genere............................................................................... 343
5. Gli amministratori indipendenti ............................................................................ 350
6. Segue: “indipendenza†dell’amministratore e funzioni correlate.......... 356
7. Il presidente del consiglio d’amministrazione ed il lead independent
director............................................................................................................................ 361
8. I comitati: considerazioni generali....................................................................... 370
9. Il comitato controllo e rischi .................................................................................. 378
10. Il comitato per le nomine........................................................................................ 383
11. Il comitato per la remunerazione ........................................................................ 390
12. Gli altri comitati: cenni .............................................................................................. 394
CAPITOLO 11 IL COLLEGIO SINDACALE DELLE S.P.A. QUOTATE
1. Introduzione.................................................................................................................. 399
2. Composizione del collegio sindacale e gender diversity........................... 403
3. (Segue) composizione del collegio: i sindaci di minoranza ed il
presidente...................................................................................................................... 411
4. I limiti al cumulo degli incarichi di amministrazione e controllo............ 419
5. I doveri del collegio sindacale................................................................................ 426
5.1. Vigilanza sull’osservanza della legge e dell’atto costitutivo ........ 426
INDICE
VIII
5.2. Vigilanza sul rispetto dei principi di corretta amministrazione.. 430
5.3. Vigilanza sull’adeguatezza della struttura organizzativa del sistema di controllo interno e del sistema amministrativocontabile............................................................................................................ 434
5.4. La vigilanza sulle modalità di concreta attuazione delle regole
di governo societario previste dai codici di comportamento..... 441
5.5. La vigilanza sull’adeguatezza delle disposizioni impartite dalla
società alle società controllate ................................................................ 444
6. Il rilievo di irregolarità e le comunicazioni alla consob............................... 447
7. I poteri dei sindaci:...................................................................................................... 454
7.1. I poteri di ispezione, di controllo e di richiesta di notizie ............. 454
7.2. Il potere di convocazione degli organi sociali.................................... 459
7.3. La facoltà di avvalersi di dipendenti e ausiliari................................... 464
8. L’obbligo di riferire all’assemblea......................................................................... 467
CAPITOLO 12 IL DIRIGENTE PREPOSTO ALLA REDAZIONE DEI
DOCUMENTI CONTABILI SOCIETARI
1. Tratti caratterizzanti della figura e nomina...................................................... 477
2. La predisposizione di adeguate procedure e le relazioni con l’organo
amministrativo ............................................................................................................. 482
3. Le funzioni di attestazione del dirigente preposto ed il controllo del
collegio sindacale........................................................................................................ 488
CAPITOLO 13 I FLUSSI INFORMATIVI NELLA CORPORATE GOVERNANCE DELLE SOCIETÀ PER AZIONI QUOTATE
1. L’evoluzione normativa............................................................................................ 497
2. I poli del flusso informativo .................................................................................... 501
3. L’oggetto dell’informazione ed i flussi infragruppo ..................................... 507
4. Il flusso informativo collegio sindacale-revisore legale e l’informazione dovuta dai preposti al controllo interno..................................................... 510
PARTE QUARTA LA RESPONSABILITÀ AMMINISTRATIVA DEGLI ENTI
CAPITOLO 14 IL D. LGS. 8 GIUGNO 2001, N. 231
1. Premessa ........................................................................................................................ 519
INDICE
IX
2. Genesi e natura giuridica della responsabilità degli enti ex d. lgs. 8
giugno 2001, n. 231 .................................................................................................. 522
3. La colpa d’organizzazione dell’ente: la mancata adozione di modelli di
organizzazione, gestione e controllo................................................................. 524
4. L’implementazione di modelli di organizzazione, gestione e
controllo.......................................................................................................................... 526
5. Il codice etico ed il sistema disciplinare............................................................ 526
6. Organismo di vigilanza: compiti, composizione e modalità di
funzionamento ............................................................................................................ 527
6.1. Organo monocratico o organo collegiale............................................ 529
6.2. Le caratteristiche dei componenti dell’organismo di vigilanza:
autonomia, indipendenza, professionalità e continuitÃ
d’azione.............................................................................................................. 531
6.3. In particolare, l’organismo di vigilanza ed il collegio sindacale.. 534
Conclusioni .............................................................................................................................. 539
Indice analitico....................................................................................................................... 541
INDICE
X
Premessa
La corporate governance è ormai uno dei temi ai quali gli addetti ai lavori del
settore giuridico e di quello economico-aziendalistico prestano più attenzione.
Invero, la portata deflagrante di ben noti eventi di dissesto finanziario che
negli anni si sono via via succeduti, interessando importanti gruppi industriali e
multinazionali, alcuni dei quali di dimensioni colossali, ha consentito l’emersione, seppure tardiva, del notevole grado di disallineamento sussistente tra l’apparato normativo-regolamentare e la correlata necessità di regolamentazione, dei
settori economico-finanziari interessati.
Tale fenomeno ha altresì condotto alla presa di coscienza della disarmante
inadeguatezza dei presidi approntati dalle istituzioni finanziarie a tutela della
moltitudine dei risparmiatori e piccoli investitori e, per l’effetto, ha incrementato
la domanda di efficienza e corretta gestione dei sistemi di governance societaria.
Ne è scaturito un interessante dibattito dottrinale volto all’approfondimento
della tematica del diritto del governo societario, unitamente a quello dei controlli
ad esso inerenti, rimessi tanto alla cura e gestione degli organi societari interni,
quanto alla gerenza delle diverse autorità esercenti la vigilanza nei propri specifici settori.
Nel solco di quanto tracciato, la tematica del governo dell’impresa societaria,
ormai nota ai più come corporate governance, ha attirato l’attenzione, tra gli altri,
degli operatori di diritto, chiamati, in primo luogo, alla stessa individuazione di
una definizione condivisa di corporate governance, espressione di per sé dai
confini indefiniti e sfuggenti.
Spesso infatti, nella letteratura che si è occupata del tema, si rinvengono
definizioni che, seppur accomunate da alcune visioni e tratti condivisi, divergono
per ampiezza ed estensione. Ciò anche in ragione del fatto che, anticipando un
tema oggetto della trattazione, non vi è un assetto di corporate governance
universalmente valido e, come tale impiegabile da ogni società ; l’espressione
indica in realtà un modello ideale, mutevole e in continua evoluzione che, una
volta concretamente adottato, deve essere sottoposto a costante revisione e
XI
implementazione al fine di assicurare alla società un andamento quantomeno
virtuoso.
Si noti infatti che sulla concreta individuazione del miglior modello di governo incidono diverse determinanti, collegate a filo doppio alle numerose variabili,
finanche di genere etico e culturale, attualizzate dal sistema sociale di riferimento in un certo tempo, in un determinato luogo.
In effetti, le differenze tra le varie concezioni di corporate governance risultano estremamente evidenti a livello di macroaree: ad esempio nell’area
continentale-europea il governo dell’impresa risente di una maggiore regolamentazione normativa che diviene estremamente forte, se non eccessiva, nel
contesto ordinamentale italiano, e ciò in contrapposizione al maggior liberismo
proprio del sistema anglosassone e più in particolare nordamericano.
Eppure, vi è chi ha visto nei due macrosistemi alcuni elementi di comunanza,
in particolare per quanto attiene alla rilevata centralità del fenomeno dell’investimento nell’impresa societaria, reputato vero trait d’union tra le diverse visioni
di governance di impresa.
Più in generale, qualsivoglia modello di governance, seppur diversamente
caratterizzato, è accomunato agli altri da una serie di intenti primari e targets
finali, prefissati in ragione della medesima sensibilità per temi condivisi e ritenuti
di primaria rilevanza, quali la tutela dei mercati e della collettività degli stakeholders, la preservazione dei valori aziendali e dei patrimoni imprenditoriali, obiettivi
finali da perseguire attraverso il conseguimento di quelli mediati, quali la definizione di condotte virtuose ed efficaci degli organi di gestione e controllo endosocietari.
Ciò detto, a parere di chi scrive, è senz’altro condivisibile la definizione
fornita da alcuni autori, secondo i quali per corporate governance si deve intendere il complesso degli assetti, dei princìpi, dei meccanismi e delle regole che
caratterizzano il governo dell’impresa, nonché delle reciproche interazioni tra i
diversi organi sociali.
Tale complesso regolamentare, caratterizzato da una completa trasparenza
dei processi di assunzione delle determinazioni gestorie nei confronti della collettività degli stakeholders, deve essere orientato ad assicurare e a favorire la
virtuosa gestione aziendale, quale frutto dell’efficacia dell’operato delle differenti
funzioni di controllo e gestione del rischio, ciascuna delle quali dotata di poteri
tra loro proporzionalmente bilanciati; affinché ciò avvenga, le diverse funzioni e
le rispettive prerogative devono essere precisamente identificate, anche al fine
della compiuta individuazione e conseguente ripartizione delle responsabilità .
Peraltro, la suddetta definizione deve essere integrata precisando che per
“regole†e “complesso regolamentareâ€, devono intendersi tutti i precetti normaPREMESSA
XII
tivi di rango primario e secondario, oltre che i codici di autodisciplina, legislativamente concepiti per indicare la via di una virtuosa gestione societaria.
Ad ogni modo, pur nel contesto delle diverse definizioni ipotizzabili, la disamina del governo dell’impresa societaria può senz’altro dirsi afferente alle diverse funzioni e ai plurimi organi societari contemplati dal diritto comune delle
società oltre che dalle normative speciali e settoriali proprie dell’ambito bancario,
assicurativo e, in generale, finanziario, che svolgono un ruolo attivo nei modelli di
amministrazione e controllo.
Tanto premesso in via generale, nel presente volume sarà analizzato, nel
dettaglio, il sistema di corporate governance della società per azioni di diritto
comune e della società per azioni quotata sui mercati regolamentati, illustrando,
ove necessario le diverse peculiarità che caratterizzano quello delle società a
responsabilità limitata.
Tale disamina sarà condotta con l’intento di sviscerare il complesso e dinamico sistema di interrelazioni e flussi di interscambio informativo che intercorrono tra gli organi di governo staticamente precostituiti, avendo particolare
riguardo alle possibili diverse dinamiche proprie dell’organo di amministrazione e
di quello di controllo, nelle loro diverse forme e diverse declinazioni, soffermandosi anche sul ruolo del dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari, del comitato controllo rischi e degli altri comitati.
Trattando dei sistemi di governo delle società di diritto comune, siano esse
società per azioni o società a responsabilità limitata, non si mancherà di effettuare poi alcune riflessioni circa i modelli più idonei da adottare in base alle
diverse caratteristiche che la compagine sociale potrebbe avere e, a completamento della disamina, avendo riguardo al complesso flusso di informazioni e di
controllo, saranno altresì dedicate alcune considerazioni all’organismo di vigilanza previsto dal D.Lgs. 8 giugno 2001, n. 231, come disciplinato dalla stessa
normativa.
Infine, in tema di revisione contabile, sempre avendo riguardo al profilo
prettamente giuridico, si forniranno alcuni cenni in merito all’influenza della
stessa sulla gestione e sul controllo della società .
Milano, 17 febbraio 2020
Massimo Di Terlizzi e Roberta Di Vieto
Gli autori ringraziano l’Avvocato Francesco Fuschino per il contributo scrupoloso
e fattivo nella individuazione, raccolta e rielaborazione del materiale