Il volume si propone di illustrare la funzione e la disciplina della mediazione nell'ordinamento giuridico italiano, attraverso un'analisi del procedimento "uniforme" introdotto dal d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28 per la risoluzione delle controversie in materia civile e commerciale anche alla luce del recente intervento della Corte Costituzionale (Sentenza 24 ottobre - 6 dicembre 2012, n. 272). Come noto, infatti, la Consulta ha recentemente dichiarato l'illegittimita', per eccesso di delega legislativa, dell'art. 5 comma 1 d.lgs. n. 28/2010 nella parte in cui ha imposto, per un'ampia ed eterogenea serie di materie, il previo tentativo di mediazione quale condizione di procedibilita' della successiva domanda giudiziale. La pronuncia della Corte ha altresi' inciso in maniera significativa su ulteriori profili del procedimento a rigore non direttamente connessi con la mediazione obbligatoria: cosi' e' per le previste sanzioni - nel successivo processo - nel caso di mancata partecipazione al procedimento e, soprattutto, per le interconnessioni tra proposta - qualora, ovviamente, non accettata dalle parti - e successivo giudizio.
L'impostazione seguita dagli Autori si sviluppa nel volume secondo due autonome direttrici: la prima, di carattere tecnico-normativo, ha ad oggetto il procedimento considerato alla luce delle principali disposizioni legislative e regolamentari - cosi' come applicate e interpretate dalla prima giurisprudenza di merito - che fissano le garanzie e regolano i diversi passaggi in cui la mediazione si sviluppa; la seconda, di natura essenzialmente applicativa, intende invece ripercorrere il procedimento nella prospettiva del mediatore delineando, per sommi capi, le tipologie di attivita' che a lui competono unitamente alle piu' conosciute tecniche di conciliazione e di problem solving. In questo modo, l'intento dell'opera e' quello di contribuire a diffondere in Italia la cultura della mediazione.
L'ultima parte della trattazione e' infine dedicata, da una parte, alla figura dell'avvocato "in mediazione" - tanto in qualita' di difensore della parte che nelle vesti di mediatore - di cui si individuano deontologia, obblighi e concrete utilita' ai fini del procedimento e, da altra parte, alle principali tipologie di mediazioni - c.d. "speciali" - previste dalla legge nell'ambito del diritto societario, familiare e penale
Premessa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IX
Capitolo I
NATURA E GENESI DELLA MEDIAZIONE
1. La mediazione: espressione qualificata di una relazione interpersonale . . 1
2. Finalità e obiettivi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2
3. La mediazione come metodo di risoluzione delle controversie . . . . . . . 4
4. Segue: la mediazione come strumento alternativo in rapporto alla giurisdizione
ordinaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8
5. La tradizionale demarcazione tra strumenti autonomi ed eteronomi di
risoluzione delle controversie. La mediazione e le compresenti caratteristiche
di entrambi i modelli . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13
6. Segue: la mediazione come figura “mediana” fra i due poli della transazione
e dell’arbitrato. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16
7. Mediazione e conciliazione: due facce della stessa medaglia . . . . . . . . 18
8. Le origini e lo sviluppo della mediazione negli Stati Uniti . . . . . . . . . 20
9. Le iniziative dell’Unione Europea in materia di mediazione e ADR . . . . 24
10. Il panorama italiano: da una pluralità di normative “settoriali” sulla
conciliazione al procedimento di mediazione “uniforme” . . . . . . . . . . 31
Capitolo II
TIPOLOGIE DI MEDIAZIONE E AMBITO DI APPLICAZIONE
1. Mediazione facilitativa e mediazione valutativa . . . . . . . . . . . . . . . . 35
2. La mediazione nelle controversie civili e commerciali: l’impostazione del
d.lgs. n. 28/2010 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39
3. La mediazione nella sua forma “classica”: rinvio. La mediazione
“delegata” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44
4. La mediazione prevista da clausole contrattuali. . . . . . . . . . . . . . . . 48
5. Le (previgenti) ipotesi di mediazione obbligatoria . . . . . . . . . . . . . . 50
6. Segue: la condizione di procedibilità e il suo significato . . . . . . . . . . . 60
7. La sentenza della Corte costituzionale n. 272/2012 e le ripercussioni sul
procedimento di mediazione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65
8. Le altre questioni di (in)costituzionalità . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73
Capitolo III
SOGGETTI, DOVERI, GARANZIE
1. Il ruolo del mediatore . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79
2. La mediazione amministrata: gli organismi accreditati e il relativo registro. 81
3. Requisiti e obblighi degli organismi iscritti . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85
4. La disciplina speciale prevista per determinati organismi . . . . . . . . . . 89
5. I requisiti richiesti per la qualifica di mediatore . . . . . . . . . . . . . . . 91
6. Doveri, obblighi, garanzie: premessa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94
7. L’indipendenza, l’imparzialità e la neutralità . . . . . . . . . . . . . . . . . 95
8. La competenza (professionalità e preparazione). La qualità della
mediazione. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101
9. Il dovere di trasparenza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105
10. Il canone della riservatezza: profili generali . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107
11. La riservatezza come garanzia essenziale del procedimento e i suoi limiti. 110
12. La riservatezza esterna e interna . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111
13. Conseguenze in caso di violazione della riservatezza . . . . . . . . . . . . . 113
14. Spunti comparatistici: l’Uniform Mediation Act. . . . . . . . . . . . . . . . 117
15. Etica e deontologia nella mediazione (la formazione dei codici deontologici). 121
Capitolo IV
IL PROCEDIMENTO
1. Il procedimento e la sua natura user-friendly . . . . . . . . . . . . . . . . . 123
2. L’informalità come carattere essenziale del procedimento. . . . . . . . . . 125
3. L’individuazione dell’organo competente e i problemi ad essa connessi. . 126
4. La domanda e il suo contenuto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131
5. Gli effetti della domanda. In particolare, domanda di mediazione e domanda
giudiziale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134
6. La prima sessione, le sessioni congiunte e quelle separate. . . . . . . . . . 142
7. Le conseguenze originariamente previste per il caso di mancata partecipazione
del convenuto al procedimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147
8. Le diverse attività che il mediatore può compiere. Le tecniche: rinvio . . 151
9. Durata e termine della mediazione. Il problema della ragionevole durata
del processo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154
10. Gli esiti del procedimento: l’accordo e la sua efficacia . . . . . . . . . . . 159
11. Segue: il mancato accordo, la proposta del mediatore e i suoi effetti . . . 167
12. Il regime fiscale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174
13. Le ulteriori connessioni con il giudizio ordinario. . . . . . . . . . . . . . . 175
Capitolo V
LE TECNICHE DELLA MEDIAZIONE
1. Il procedimento (ri)visto alla luce delle tecniche . . . . . . . . . . . . . . . 181
2. La fase introduttiva: presentazione, ascolto, richieste di precisazione/
integrazione, parafrasi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183
3. La fase esplorativa: dalle richieste agli interessi . . . . . . . . . . . . . . . . 186
VI INDICE SOMMARIO
4. Le sessioni separate, loro utilità e aspetti nevralgici . . . . . . . . . . . . . 190
5. Segue: il confronto tra le parti e il mediatore. Tipologia di domande che il
mediatore può rivolgere alle parti . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193
6. La fase di negoziazione: dalla concezione del mediatore quale soggetto
meramente facilitatore ad una rivalutazione e potenziamento del suo ruolo.
Il brainstorming e altre tecniche di negoziazione . . . . . . . . . . . . . . . 197
7. Segue: la formulazione della proposta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201
8. Gli “errori” da non compiere . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209
9. La fase conclusiva: la supervisione nella stesura dell’accordo . . . . . . . . 213
10. I vizi dell’accordo e le eventuali responsabilità del mediatore . . . . . . . 215
11. La verbalizzazione del procedimento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220
Capitolo VI
MEDIAZIONE, DIFESA TECNICA, PROCESSO
1. Mediazione ed esigenze di difesa. Il sistema del d.lgs. n. 28/2010 e
l’avvocato come figura meramente eventuale . . . . . . . . . . . . . . . . . 223
2. Le critiche sollevate . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225
3. Interferenze tra mediazione e processo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227
4. Il valore aggiunto della difesa tecnica nella mediazione . . . . . . . . . . . 231
5. Il ruolo dell’avvocato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235
6. Gli obblighi preliminari: l’informativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236
7. L’avvocato-mediatore e i suoi doveri . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240
8. Conclusioni . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243
Capitolo VII
FIGURE PARTICOLARI
1. La mediazione societaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245
2. La mediazione familiare . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249
3. La mediazione penale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254
Bibliografia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259
Avvertenza: i capitoli I, III e VI sono a cura di FILIPPO DANOVI; i capitoli II, IV, V e VII
sono a cura di FEDERICO FERRARIS.
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