Il volume approfondisce il tema della disciplina dei crediti, dei soci o infragruppo, erogati a favore di una societa' che abbia esperito un tentativo giudiziale o stragiudiziale di soluzione di una situazione di crisi.
Muovendo dall'inquadramento e dall'ambito di applicazione degli artt. 182-quater e quinquies l.fall., l'Autore si sofferma sul diritto dei soci titolari di crediti verso la societa' per poi esaminare la questione relativa al trattamento economico dei creditori postergati nel concordato e nell'accordo di ristrutturazione.
CAPITOLO I
RICOSTRUZIONE DELLA PORTATA PRECETTIVA
E DELL’AMBITO DI APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 182 QUATER
E QUINQUIES L. FALL.
1. Premessa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5
2. L’inquadramento sistematico dell’art. 182 quater, comma 3, l. fall., nel
contesto della disciplina dei finanziamenti dei soci . . . . . . . . . . . 7
3. La ratio della postergazione legale: a) l’asimmetria fra l’interesse economico
e gli incentivi dei finanziatori soci e dei finanziatori terzi . . 9
4. Segue: b) le asimmetrie informative fra finanziatori soci e finanziatori
terzi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13
5. L’inesistenza della ratio della postergazione legale in caso di finanziamenti
al concordato preventivo o all’accordo di ristrutturazione . . . 14
a) Il concordato preventivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18
a.1) La valutazione di convenienza dei creditori espressa tramite
l’approvazione (a maggioranza) . . . . . . . . . . . . . . . . 18
a.2) Le garanzie procedurali funzionali ad assicurare una ponderata
valutazione di convenienza del piano — e dei finanziamenti
a esso prodromici — da parte dei creditori. . . . . . 24
a.3) Eliminazione del rischio insito nel prestito soci come conseguenza
del giudizio di fattibilità del concordato . . . . . . . 26
a.4) Segue. Mancanza nel concordato preventivo delle asimmetrie
informative costituenti il fondamento della postergazione
legale ex art. 2467 c.c.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30
a.5) Il pericolo per i creditori terzi derivante dalla prossimità dei
soci finanziatori alla gestione sociale. . . . . . . . . . . . . . 31
a.6) Segue. Elisione del rischio insito nel prestito soci come conseguenza
delle regole sulla gestione dell’impresa in
concordato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36
a.7) L’interpretazione sistematica dell’art. 2467 c.c. imposta dall’art.
111 l. fall. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38
a.8) Postergazione legale e tutela efficiente dei creditori della
società in crisi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43
a.9) Non sussumibilità dei finanziamenti in funzione o in esecu-
zione del concordato preventivo nella fattispecie di cui all’art.
2467, comma 2, c.c. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46
a.10) Breve confronto fra il regime previsto dall’art. 182 quater,
comma 3, l. fall. e quello ricavabile dalla riduzione teleologica
dell’art. 2467 c.c.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58
b) Gli accordi di ristrutturazione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61
b.1) La superfluità della tutela eteronoma imposta dall’art. 2467
c.c. in caso di ricorso a un accordo di ristrutturazione . . . 61
b.2) La ragionevolezza dei finanziamenti all’accordo di ristrutturazione
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64
b.3) Confronto fra l’art. 182 quater l. fall. e il risultato a cui è
possibile pervenire in via interpretativa tramite la riduzione
teleologica dell’art. 2467 c.c. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67
6. Il significato della deroga contenuta nell’incipit dell’art. 182 quater,
comma 3, l. fall. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67
7. I corollari applicativi della ricostruzione proposta dell’art. 182 quater,
comma 3, l. fall.: la qualificazione del 20% del credito dei soci . . . 71
8. Segue. La tesi della natura prededucibile anche della frazione del 20%
del credito dei soci . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74
9. Precisazione del valore precettivo dell’art. 182 quater, comma 3, l. fall.
e della sua funzione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76
10. L’applicabilità dell’art. 182 quinquies l. fall. ai finanziamenti dei soci. 78
11. Segue. La misura della prededucibilità : equiparabilità dei finanziamenti
in funzione della domanda di omologazione degli accordi di ristrutturazione
e in esecuzione di questi ultimi e del concordato a quelli “in
occasione�. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83
12. Segue: ancora sull’equiparabilità dei finanziamenti soci (o infragruppo)
in esecuzione e in occasione del concordato preventivo o degli accordi
di ristrutturazione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87
13. Segue: equiparabilità dei finanziamenti soci (o infragruppo) in funzione
della domanda di concordato e in occasione dello stesso?. . . . . . . 91
14. La soluzione proposta in merito alla misura della prededuzione dei
crediti da finanziamenti soci “in occasione†. . . . . . . . . . . . . . . 93
15. I finanziamenti “funzionali a urgenti necessità relative all’esercizio
dell’attività aziendale†ex art. 1, lett. b), d.l. 83/2015. . . . . . . . . . 97
16. I finanziamenti dei soci concessi durante la procedura di concordato
preventivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99
17. La ricostruzione della fattispecie dell’art. 182 quater, comma 3, 2°
periodo, l. fall. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102
18. L’applicazione analogica dell’art. 182 quater, comma 3, 2° periodo, l.
fall. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106
19. La formulazione dell’art. 182 quater, comma 3, l. fall. a seguito della
novella del 2012: dubbi interpretativi e tentativo di una loro soluzione. 107
20. Segue. La coerenza della ricostruzione proposta con la ratio della
prededucibilità dei finanziamenti soci . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115
21. La giustificazione della diversità di trattamento dei finanziamenti ai
sensi del 1° e del 2° periodo dell’art. 182 quater, comma 3, l. fall.:
l’ipotesi del finanziatore che successivamente divenga socio in esecuzione
del concordato o dell’accordo di ristrutturazione . . . . . . . . 116
22. Segue. Le fattispecie sussumibili sia nel 1° sia nel 2° periodo del comma
3 dell’art. 182 quater l. fall.: le ipotesi dell’acquisto partecipativo “in
esecuzione†contestuale o precedente all’erogazione del finanziamento
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122
23. La funzione della disciplina dell’art. 182 quater, comma 3, 2° periodo,
l. fall. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124
24. Problemi applicativi sollevati dall’art. 182 quater, comma 3, 2° periodo,
l. fall.: a) la nuova finanza erogata da chi inizi a esercitare un’attività di
eterodirezione in esecuzione di un concordato o di un accordo di
ristrutturazione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129
25. Segue: b) il trattamento dei finanziamenti non qualificabili come in
funzione o in esecuzione del concordato preventivo o dell’accordo di
ristrutturazione dei debiti . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134
26. Segue: c) i finanziamenti “in occasione†di chi diviene socio in esecuzione
del concordato o dell’accordo di ristrutturazione . . . . . . . . 135
27. La disciplina dei finanziamenti previsti dal piano attestato di
risanamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138
28. La coerenza della soluzione proposta (della non postergabilità del
finanziamento del socio al piano di risanamento attestato) con la
disciplina dell’esenzione dalla revocatoria ex art. 67, comma 3, lett. d),
l. fall. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146
29. Segue. Qualche riflessione sulla prededucibilità , sulla sua ratio e sulla
sua applicabilità in via analogica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149
CAPITOLO II
IL VOTO DEI CREDITI DEI SOCI O INFRAGRUPPO
1. L’art. 182 quater, ultimo comma, l. fall. . . . . . . . . . . . . . . . . . 157
2. L’esclusione dal voto della frazione del credito del socio prededucibile
nel concordato preventivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158
3. Applicabilità dell’esclusione dal voto alla sola frazione prededucibile o
all’intero importo del credito? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164
4. Segue. La ratio dell’esclusione dal voto della frazione del 20% del
credito non prededucibile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167
5. Regola di maggioranza e principio di autonomia privata nel
concordato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169
6. Segue. L’interesse personale dei soci finanziatori . . . . . . . . . . . . 175
7. Segue. La competenza a elaborare la proposta di concordato
preventivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180
8. L’obiettivo di escludere i vecchi soci dalla negoziazione volta alla
soluzione della crisi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193
9. Qualche ulteriore considerazione sulle novità introdotte dal d.l.
83/2015 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194
10. Segue. Considerazioni in merito al raffronto fra gli artt. 182 quater,
ultimo comma, e 177, comma 4, l. fall.. . . . . . . . . . . . . . . . . . 200
11. La coerenza della giustificazione dell’esclusione dal voto della frazione
non prededucibile del credito del socio: a) rispetto alla ricostruzione
proposta dell’art. 182 quater, comma 3, l. fall. . . . . . . . . . . . . . 204
12. Segue: b) rispetto alla disciplina sistematica dei conflitti di interessi . 206
13. L’esclusione del socio finanziatore dal computo della percentuale di cui
all’art. 182 bis, comma 1, l. fall.: considerazioni preliminari . . . . . . 210
14. La spiegazione dell’esclusione ex art. 182 quater, ultimo comma, l. fall.
in relazione agli accordi di ristrutturazione . . . . . . . . . . . . . . . 213
15. Possibili critiche alla spiegazione proposta per l’esclusione dei crediti
dei soci finanziatori “in funzione†dalla percentuale richiesta per
l’omologazione dell’accordo di ristrutturazione . . . . . . . . . . . . . 218
16. Il divieto generale di voto dei soci finanziatori . . . . . . . . . . . . . 222
17. Spunti comparatistici sulla legittimazione al voto dei crediti subordinati
nelle procedure di reorganization: l’ordinamento USA . . . . . . . . . 227
18. L’ordinamento tedesco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233
19. L’ordinamento spagnolo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236
20. Esclusione dal voto dei creditori subordinati in quanto privi di interesse
al concordato. Critica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238
21. Applicabilità dell’ultimo comma dell’art. 182 quater l. fall. anche ai
crediti infragruppo?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242
22. Segue. Concordato preventivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244
23. Segue. Accordi di ristrutturazione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247
CAPITOLO III
IL TRATTAMENTO ECONOMICO DEI CREDITI POSTERGATI
1. Il problema del trattamento economico dei creditori postergati . . . 253
2. Creditori postergati e concorso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253
3. Spunti comparatistici sui diritti patrimoniali dei creditori postergati nel
concordato preventivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255
4. La tesi dell’assimilazione del rapporto postergati/chirografari a quello
fra chirografari e privilegiati e della trasposizione della disciplina di
quest’ultimo al primo. Critica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262
5. Spunti di riflessione rinvenibili nella sentenza della Cassazione
9373/2012 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269
6. Segue. Derogabilità della postergazione legale . . . . . . . . . . . . . . 271
7. La deroga al rango poziore dei crediti chirografari nel concordato
preventivo. Considerazioni generali . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275
8. Segue. Considerazioni attinenti alla procedura concordataria . . . . . 281
9. Segue. Classamento obbligatorio dei creditori postergati . . . . . . . . 288
10. Congruenza della soluzione accolta riguardo al trattamento economico
dei postergati con la loro esclusione dal voto . . . . . . . . . . . . . . 297
11. Conferme della tesi proposta nell’unica pronuncia di legittimità in
materia di trattamento dei creditori postergati nel concordato . . . . 299
12. La tesi dell’incompatibilità fra il pagamento dei crediti postergati nel
concordato e la revocabilità del loro rimborso ex art. 2467, comma 1,
c.c. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303
13. Segue. L’opinabilità della tesi che considera comunque assoggettato
all’obbligo di rimborso ex art. 2467, comma 1, c.c. il pagamento del
creditore postergato in esecuzione del concordato . . . . . . . . . . . 307
14. Il trattamento dei crediti postergati negli accordi di ristrutturazione . 312
15. Segue. Tutela dei creditori estranei all’accordo in caso di successiva
apertura di una procedura fallimentare. . . . . . . . . . . . . . . . . . 319
16. Il significato della prededucibilità dei crediti in funzione, in occasione
e in esecuzione delle soluzioni della crisi d’impresa . . . . . . . . . . 323
CAPITOLO IV
SINTESI DELLE CONCLUSIONI RAGGIUNTE
1. Sintesi dell’indagine e delle sue conclusioni . . . . . . . . . . . . . . . 335
Bibliografia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 339
Indice della giurisprudenza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 369
Indice dei documenti . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 373
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