Il panorama legislativo e giurisprudenziale degli ultimi decenni riguardo l'istituto della fondazione ha conosciuto una costante evoluzione e ha fatto emergere una tendenza ad evidenziare prettamente un deciso favor nei confronti degli enti no profit e un profondo cambiamento del volto delle fondazioni. Tenendo in considerazione l'evoluzione dell'istituto della fondazione, e in particolare l'art. 2500-octies c.c. in tema di trasformazione e fondazioni, alla luce della riforma del diritto societario, l¿indagine non intende analizzare la trasformazione in generale né i diversi tipi di trasformazione eterogenea, ma piuttosto verte sulle principali ipotesi in cui la fondazione si trovi ad essere la promotrice o il risultato della vicenda trasformativa.
Parte Prima
Capitolo I
L’EVOLUZIONE DELL’ISTITUTO DELLA FONDAZIONE:
TRA PRASSI STATUTARIA E DISCIPLINA CODICISTICA
1. Introduzione e delimitazione dell’oggetto dell’indagine . . . . . . . . . . . . . 3
2. I tradizionali caratteri distintivi della fondazione: la differenza con
l’ente associativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24
2.1. Le ‘‘costanti normative’’ dell’istituto fondazionale . . . . . . . . . . . . 26
3. La crisi di un modello dogmatico: la prassi statutaria delle fondazioni
negli anni Settanta del secolo scorso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34
4. L’evoluzione della prassi. Le fondazioni di partecipazione a base associativa.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38
4.1. Le possibili varianti nella struttura organizzativa delle fondazioni 42
5. La nuova disciplina sul riconoscimento delle persone giuridiche: sua
rilevanza ai fini della ricognizione degli attuali caratteri strutturali e
funzionali dell’istituto della fondazione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51
6. Il dibattito sulla realizzabilità , da parte del fondatore, di un vantaggio
economico. Considerazioni critiche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64
6.1. Segue: sulla possibilità , per il fondatore o i fondatori, di realizzare
un lucro soggettivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73
7. Le modificazioni dell’atto costitutivo e dello statuto delle fondazioni: i
limiti dettati dall’Idealtypus della fondazione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81
Parte Seconda
LA TRASFORMAZIONE ETEROGENEA
DELLE FONDAZIONI IN SOCIETÃ DI CAPITALI
Capitolo I
LA PROCEDURA DI TRASFORMAZIONE
DELLA FONDAZIONE EX ART. 2500-OCTIES, 3º CO., C.C.
1. Il quadro normativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89
2. La trasformazione della fondazione da parte dell’autorità governativa
e la nozione di ‘‘proposta’’ dell’organo competente . . . . . . . . . . . . . . . . 94
2.1. Segue: i requisiti di forma della ‘‘proposta’’ dell’atto di trasformazione
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102
2.2. Il contenuto ‘‘minimo’’ della proposta di trasformazione . . . . . . 104
3. Se l’organo competente alla ‘‘proposta’’ possa essere un organo diverso
da quello amministrativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105
4. La possibilità , da parte dell’autorità governativa, di disporre la trasformazione
eterogenea della fondazione senza la proposta dell’organo
competente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107
5. La questione della ricorrenza, per le fondazioni, del limite legale previsto
per le associazioni: il divieto di trasformazione a seguito del ricevimento
di contributi pubblici, di liberalità , di oblazioni del pubblico 109
Capitolo II
L’APPLICABILITÃ, ALLA PROCEDURA DI TRASFORMAZIONE DELLA
FONDAZIONE, DELLE REGOLE GENERALI SULLA TRASFORMAZIONE
1. La continuità dei rapporti giuridici e le ragioni dell’utilità della trasformazione.
Possibili modelli di partenza della struttura fondazionale 115
2. La trasformazione dell’ente durante la procedura concorsuale: la questione
dell’applicazione alle fondazioni dello ‘‘statuto dell’imprenditore
commerciale’’ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121
2.1. L’incompatibilità della trasformazione con le ‘‘finalità o lo stato’’
della procedura concorsuale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129
2.2. Cenni sulla trasformazione eterogenea delle fondazioni che si
trovino nella fase di ‘‘liquidazione ordinaria’’ . . . . . . . . . . . . . . . . 134
3. La relazione di stima ai fini della trasformazione . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137
4. Il provvedimento di trasformazione: l’inapplicabilità , alle trasformazioni
eterogenee di fondazioni, della norma che richiede l’atto pubblico . . . . 142
5. Il contenuto dell’atto di trasformazione. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143
6. La pubblicità dell’atto di trasformazione. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144
6.1. L’efficacia dell’atto di trasformazione e l’opposizione dei creditori
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147
6.2. I creditori legittimati all’opposizione. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150
6.3. L’efficacia anticipata della trasformazione: il consenso dei creditori
o il pagamento dei creditori che non hanno dato il consenso
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153
Capitolo III
L’INVALIDITà DELL’ATTO DI TRASFORMAZIONE
E LA PUBBLICITÃ SANANTE
1. L’invalidità dell’atto di trasformazione ed i limiti alla sua impugnazione:
l’effetto sanante della pubblicità . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155
1.1. Il momento in cui si verifica la pubblicità sanante: l’alternativa
tra il riferimento alla domanda di iscrizione o alla iscrizione nel
registro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158
2. La non operatività della pubblicità sanante di fronte ad un atto di
trasformazione ‘‘inesistente’’. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159
2.1. Pubblicità sanante ed atto di trasformazione inefficace: la disciplina
sulla trasformazione eterogenea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164
2.2. Il rapporto tra pubblicità sanante ed i vizi del procedimento di
iscrizione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166
3. La pubblicità sanante e gli atti sottoposti a termine o condizione: le
esigenze della autonomia privata ed il rispetto dell’affidamento dei
terzi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169
3.1. Sulla possibilità , da parte dell’autorità governativa, di sottoporre
l’atto di trasformazione a termine o condizione. . . . . . . . . . . . 174
4. Pubblicità sanante e tutela dei beneficiari della fondazione. . . . . . . . . . 178
4.1. Il rapporto tra la regola risarcitoria e quella dell’opposizione
dei creditori, nella trasformazione eterogenea, nel termine di
sessanta giorni dagli adempimenti pubblicitari prescritti. . . . . . . 182
Capitolo IV
CRITERI ERMENEUTICI E VOLONTÃ DEL FONDATORE:
PROPOSTE RICOSTRUTTIVE NELL’INDAGINE
SULLA TRASFORMABILITÃ ETEROGENEA DELLA FONDAZIONE
1. La volontà del fondatore di addivenire alla trasformazione eterogenea:
l’analitica previsione, nello statuto, delle modalità di trasformazione. . 186
1.1. Sull’ammissibilità di una clausola statutaria in cui il fondatore
preveda la condizione o il termine iniziale al verificarsi dei quali
l’autorità governativa è chiamata a pronunciarsi sulla trasformazione
eterogenea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191
2. L’assenza, nello statuto della fondazione, di ogni indicazione circa la
trasformazione eterogenea dell’ente: conseguenze in ordine ad una
possibile iniziativa dell’organo amministrativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192
2.1. La modificabilità , da parte dell’organo amministrativo, dello
statuto attraverso la previsione di una clausola che contempli
la trasformazione eterogenea: critica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193
2.2. Segue. Sulla possibilità di promuovere la trasformazione eterogenea
da parte di fondazioni costituite prima della riforma del
diritto societario: critica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195
3. La previsione, nello statuto, della clausola relativa alla trasformazione
eterogenea, pur in mancanza di una analitica previsione in ordine alle
regole procedurali e alla struttura organizzativa della società trasformata
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198
3.1. Possibili conflitti fra organi interni della fondazione nella formulazione
della proposta di trasformazione eterogenea. . . . . . . . 201
3.2. L’organo legittimato alla proposta di trasformazione eterogenea,
in mancanza di indicazioni da parte del fondatore . . . . . . . 202
4. La scelta del momento in cui proporre la trasformazione eterogenea:
fra indicazioni statutarie e discrezionalità dell’organo competente . . . . 205
5. I limiti alla autonomia privata del fondatore: sulla inammissibilita` della
clausola che preveda, nella societa` trasformata, la divisione degli
utili in capo agli originari fondatori . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207
6. Sulla possibilità di ‘‘vincolare’’ le azioni o le quote della società trasformata
al perseguimento degli scopi originari della fondazione: considerazioni
critiche a proposito dell’utilizzo degli attuali strumenti codicistici
(art. 32 c.c.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213
Parte Terza
Capitolo I
LA TRASFORMAZIONE ETEROGENEA
DELLE SOCIETÃ DI CAPITALI IN FONDAZIONI
1. La disciplina della trasformazione delle società di capitali in fondazioni:
le possibili ragioni a favore dell’adozione dell’istituto della fondazione 221
2. La disciplina di riferimento per la trasformazione eterogenea delle societa`
di capitali. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229
2.1. La normativa applicabile all’ipotesi specifica della trasformazione
eterogenea in fondazioni . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231
2.2. L’applicabilità della norma che prevede l’assegnazione al socio
di una partecipazione proporzionale al valore della sua quota o
delle sue azioni . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233
3. La natura della deliberazione di trasformazione e gli effetti dell’atto
di fondazione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237
4. Il momento della nascita della fondazione: gli adempimenti necessari. 240
4.1. Sull’esistenza di un ordine di priorità cronologica fra la cancellazione
della società dal registro delle imprese e l’iscrizione della
fondazione nel registro delle persone giuridiche . . . . . . . . . . . 240
4.2. Sull’esistenza di un controllo notarile sulla delibera di trasformazione
eterogenea della società di capitali in fondazione . . . . . 242
4.3. L’inizio dell’attività della fondazione prima degli adempimenti
pubblicitari previsti: sulla non applicabilità dell’art. 15 c.c. . . . . 245
Parte Quarta
LA QUESTIONE DELLE TRASFORMAZIONI ETEROGENEE ATIPICHE
E DELLE TRASFORMAZIONI OMOGENEE ATIPICHE
CHE COINVOLGONO LE FONDAZIONI
Capitolo I
LE TRASFORMAZIONI ETEROGENEE ATIPICHE
DELLE SOCIETÃ DI PERSONE IN FONDAZIONI E VICEVERSA:
LIMITI DI AMMISSIBILITÃ
1. Sulla ammissibilità , in generale, delle trasformazioni eterogenee atipiche 251
2. L’applicazione della disciplina generale sulle trasformazioni . . . . . . . . . 256
3. Le trasformazioni eterogenee delle società di persone in fondazioni:
ammissibilità e quorum necessari per la deliberazione . . . . . . . . . . . . . . 257
3.1. Sulla ammissibilita` della trasformazione eterogenea di societa` di
persone in fondazioni allorché vi sia un socio d’opera . . . . . . . . 263
4. La trasformazione di fondazioni in società di persone: le ipotesi in cui
la trasformazione eterogenea non è ammissibile. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267
4.1. Le ipotesi in cui la trasformazione eterogenea di una fondazione
in società di persone è ammissibile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268
Capitolo II
LE TRASFORMAZIONI OMOGENEE TRA ENTI NON LUCRATIVI
1. Le trasformazioni omogenee fra enti non lucrativi: precisazione terminologica
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275
2. La questione generale della ammissibilita` della trasformazione fra enti
non lucrativi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276
3. La trasformazione di fondazioni in associazioni: l’applicazione della
disciplina generale in tema di trasformazioni . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278
3.1. La pubblicità dell’atto di trasformazione della fondazione in associazione
riconosciuta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279
3.2. Il controllo dell’autorità governativa. Possibili ragioni di diniego
alla trasformazione della fondazione in associazione: la non
congruità del patrimonio; il coordinamento e l’unificazione della
fondazione già promossi dall’autorità governativa . . . . . . . . . . 282
3.3. La mancanza di alcuni requisiti minimi richiesti per l’adozione
della forma associativa. Considerazioni sui poteri integrativi
dell’autorità governativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285
3.4. La trasformazione della fondazione in associazione non riconosciuta:
ammissibilità dell’ipotesi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289
3.5. La possibilità che l’associazione non riconosciuta, risultante
dalla trasformazione, sia composta da enti non lucrativi. . . . . . . 291
4. La trasformazione di associazioni in fondazioni: la questione dei quorum
richiesti . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292
4.1. L’esclusione, nell’atto costitutivo dell’associazione, della trasformazione
in fondazione: ammissibilità . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295
4.2. Sulla trasformabilità in fondazione di un’associazione che abbia
ricevuto contributi pubblici oppure liberalità e oblazioni del
pubblico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296
4.3. Sulla trasformabilità dell’associazione non riconosciuta in fondazione
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300
Bibliografia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305
Indice analitico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321
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