INDICE Ringraziamenti .................................... . XI CAPITOLO I INTRODUZIONE: OGGETTO DELLO STUDIO E PIANO DELL’ESPOSIZIONE 1. Le recenti novità in materia di « assetti organizzativi adeguati » introdotte dal nuovo codice della crisi e dell’insolvenza ........... . 1 2. Rilevanza delle novità normative rispetto ad alcune vexatae questiones del cd. “diritto della crisi”: a) BJR e « crisi »; e b) interesse sociale e « crisi »...................................... . 4 3. Piano dell’esposizione ............................. . 7 CAPITOLO II IL SIGNIFICATO SISTEMATICO DELLA BJR: ATIPICITÀ DELL’OBBLIGAZIONE GESTORIA E SPECIALITÀ DEL CANONE DI DILIGENZA 4. La « obbligazione gestoria »: lo statuto “contraddittorio” dell’« imprenditore » e la sua incidenza sulla struttura “atipica” dell’obbligazione. . 9 4.1. Premessa: i doveri dell’« imprenditore »/« proprietario versus i doveri dell’« amministratore »/« gestore » dell’impresa ..... . 9 4.2. Lo statuto “ontologicamente” contraddittorio dell’imprenditore: facies schumpeteriana e facies weberiana ............. . 12 4.3. La struttura eccezionale dell’obbligazione gestoria quale prestazione afferente alla gestione di un’impresa altrui ........ . 15 4.4. Alcune considerazioni di law and economics ........... . 20 5. La “gestione normativa” della “ingestibile” « obbligazione gestoria »: a) la diligentia quam suis della lex quod Nerva ............... . 22 6. (segue) b) la moderna regola giurisprudenziale di “insindacabilità delle scelte di merito gestorio” o BJR. ...................... . 25 6.1. L’art. 2392, cod. civ., vecchio testo e l’evoluzione giurisprudenziale del canone di diligenza gestoria................ . 25 6.2. La giurisprudenza italiana nel vigore dell’art. 2392, cod. civ., vecchio testo: un’ideale continuità con il diritto romano .... . 29 6.3. La diligenza gestoria quale non-irrazionalità: ignorantia aleae non excusat; scientia aleae excusat................. . 30 7. (segue) c) la riforma del 2003. La « diligenza richiesta dalla natura dell’incarico », il dovere di « agire in modo informato » e il dovere di istituire « assetti organizzativi adeguati » ................. . 37 7.1. Il “nuovo” art. 2932, cod. civ.: la natura dell’incarico e le specifiche competenze degli amministratori............ . 37 7.2. Primo corollario del dovere di diligenza gestoria: il dovere di « agire in modo informato » (art. 2381, comma 6°, cod. civ.). . 40 7.3. Secondo corollario del dovere di diligenza gestoria: il dovere di istituire « assetti organizzativi adeguati » (art. 2381, comma 5°, cod. civ.) ................................ . 41 7.4. Il dovere di « agire in modo informato » e il dovere di istituire « assetti organizzativi adeguati »: doveri gestori non-autonomi . 44 7.5. Una precisazione: la rilevanza del nesso di causalità nel giudizio di responsabilità ............................ . 49 7.6. Alcune considerazioni conclusive .................. . 50 8. Scelte gestorie e scelte organizzative: applicazione dell’immutato canone di diligenza come non-irrazionalità e, dunque, della BJR .... . 51 CAPITOLO III L’ADEGUATEZZA DEGLI ASSETTI ORGANIZZATIVI NELLA RILEVAZIONE DELLA EMERGING INSOLVENCY: LA BJR NELLA « CRISI » 9. L’esplicita funzionalizzazione degli assetti organizzativi alla tempestiva rilevazione della « crisi » e il § 91, Abs. 2, AktG: breve excursus comparatistico ................................. . 57 10. Il dovere di tempestiva rilevazione della crisi: “nuova” rule o “vecchio” standard? Alcune considerazioni sistematiche .............. . 65 11. Il significato normativo di « crisi » alla luce della legge speciale: inidoneità ex se della natura « oggettiva » o « quantitativa » della « crisi » ai fini della generazione di rules in luogo di standards........... . 69 11.1. La nozione di « crisi »: gli artt. 2 e 13, CCII ........... . 69 11.2. L’obbligo di tempestiva rivelazione dello « stato di crisi » quale standard e non quale rule ...................... . 71 12. La tempestività nella rilevazione della « crisi »: rule o standard? ... . 74 13. Il dovere di « reazione » a fronte di uno « stato di crisi »: conseguenze sistematiche, ai fini della “misurazione” della BJR, della sua riconduzione a (vera) rule o a (mero) standard .................. . 79 13.1. Le possibili interpretazioni del “nuovo” art. 2086, comma 2°, ultima parte, cod. civ ......................... . 79 13.2. Conseguenze dell’adesione all’una piuttosto che all’altra interpretazione del “nuovo” art. 2086, comma 2°, ultima parte, cod. civ. in termini di responsabilità degli amministratori ...... . 84 14. Il dovere di « reazione » a fronte di uno « stato di crisi » (alla luce delle norme di diritto privato concorsuale): rule o standard? ........ . 90 14.1. Il dovere di « reazione » quale rule: i principali argomenti a sostegno di questa tesi ........................ . 90 VIII INDICE 14.2. Il dovere di « reazione » quale standard: i principali argomenti a sostegno di questa tesi ........................ . 91 15. Il dovere di « reazione » a fronte di uno « stato di crisi » (alla luce delle norme di diritto penale concorsuale): conferma indiretta della piena “vigenza” della BJR fino alla « insolvenza » e, dunque, anche nella « crisi »...................................... . 95 15.1. Le disposizioni penali in materia di bancarotta semplice .... . 95 15.2. La prima fattispecie: il c.d. ritardato “fallimento” (astensione dal richiedere la dichiarazione di apertura della propria liquidazione giudiziale) con aggravio del dissesto (art. 323, comma 1°, lett. d, CCII)................................... . 96 15.3. La seconda fattispecie: il compimento di operazioni di grave imprudenza per ritardare l’apertura della liquidazione giudiziale (art. 323, comma 1°, lett. c, CCII) ................. . 99 15.4. La terza fattispecie: le operazioni di pura sorte o manifestamente imprudenti (art. 323, comma 1°, lett. b, CCII).......... . 101 15.5. Alcune considerazioni conclusive .................. . 102 16. Responsabilità da « aggravio della crisi »: non-autonomia sistematica della fattispecie................................. . 105 17. Conclusioni ................................... . 107 CAPITOLO IV INTERESSE SOCIALE E « CRISI » 18. L’intestazione soggettiva dell’obbligo di istituire « assetti organizzativi adeguati » anche al fine della « tempestiva rilevazione della crisi » e dell’obbligo di attivarsi per il superamento e il recupero della continuità aziendale: indice di neoistituzionalismo? ................. . 109 18.1. I termini del problema ........................ . 109 18.2. La tesi neo-istituzionalistica ..................... . 111 19. Irrilevanza dell’imputazione soggettiva del canone di corretta gestione ai fini della identificazione degli interessi (dei soci versus dei creditori) rilevanti ai fini della definizione del canone deontico dell’azione gestoria. Critica della tesi neo-istituzionalistica ................. . 115 19.1. L’argomento logico: una inutile (o forse impossibile) sanzione civilistica ................................ . 116 19.2. L’argomento sistematico: il dovere di diligenza quale agency problem ................................. . 119 19.3. La tesi del dovere di protezione dell’imprenditore nei confronti dei terzi: gli artt. 41, Cost. e 2497, cod. civ ........... . 120 19.4. Critica della tesi del dovere di protezione dell’imprenditore nei confronti dei terzi ........................... . 122 20. La disciplina della responsabilità degli amministratori nei confronti dei creditori sociali: irrilevanza degli « interessi dei creditori » ai fini della valutazione della diligenza della gestione dell’impresa non insolvente . 123 20.1. La lettura restrittiva degli « obblighi conservativi » di cui all’art. 2394, cod. civ. ............................. . 123 INDICE IX 20.2. La lettura estensiva degli « obblighi conservativi » di cui all’art. 2394, cod. civ. ............................. . 126 21. La rilevanza degli « interessi dei creditori » nelle procedure di regolazione della crisi e dell’insolvenza disciplinate dal codice della crisi. . . 131 21.1. L’art. 4, comma 2°, lett. c, CCII .................. . 131 21.2. L’art. 84, comma 2°, ultima parte, CCII.............. . 132 22. Conclusioni ................................... . 133 CAPITOLO V SUL C.D. DIRITTO AZIONARIO DELLA « CRISI » 23. Regime gestorio della società per azioni « nella crisi »: esiste un diritto (azionario) della « crisi »? .......................... . 135 24. La disciplina dei « poteri degli amministratori » all’occorrenza di una causa di scioglimento: la BJR non subisce alcuna modifica “interna” in ragione dello stato di « crisi » ........................ . 140 25. Conclusioni ................................... . 143 25.1. De iure condito ............................ . 143 25.2. De iure condendo ........................... . 144 Bibliografia ...................................... . 149