Il tema delle prove nel processo del lavoro si caratterizza per una peculiare specificità , indotta innanzitutto dal tipo di controversie sottoposte alla disciplina di cui agli artt. 409 ss. c.p.c. È proprio la categoria delle vertenze in oggetto a determinare l'esigenza di un rito ad hoc. La causa determinativa di tale diversità va ricercata nella posizione del contraddittore tipicamente "debole", ossia del dipendente. A dirla qui in breve, il diritto del lavoro rintraccia nel settore processuale le stesse dinamiche di salvaguardia già impresse in sede sostanziale. Il volume segue simile tracciato nel suo segmento probatorio, ove gli accertamenti obbediscono ad un preciso obbiettivo: la ricerca della verità materiale, sulla scia delle idee elaborate dal Chiovenda nei primi decenni del secolo scorso. Si tratta di un obbiettivo che, come emerge dal profilo storico-istituzionale della materia, pervade di sé l'intero articolato codicistico, così come perseguito dal legislatore del 1973 con una riforma che ha elargito i suoi benefici effetti anche nel rito ordinario. Del resto, non è possibile una piena partecipazione agli svolgimenti probatori nel settore laburistico senza tener conto della normativa a rito ordinario che, a sua volta, ha rappresentato il modello di riferimento per situazioni non considerate dalla l. n. 533/1973. Si pensi alle nullità , al giudizio in cassazione, all'irrisolto problema del pari trattamento fra prove precostituite e costituende, nonché ad altri momenti processuali di cui l'opera dà conto fornendo le soluzioni giurisprudenziali. Nell'osmosi creatasi tra i due procedimenti (a rito ordinario e specialistico, appunto) a guadagnarne sono state la snellezza e la rapidità decisionali, nel solco dei criteri dell'art. 111 cost. e dell'art. 6 CEDU, più volte richiamati nel testo e a cui fa da supporto la comune ratio di evitare lo spreco di attività processuale. Particolare attenzione viene rivolta alla non contestazione e all'espletamento delle prove tipiche e atipiche, anche in fase di gravame, tenendo conto, quanto alle seconde, del felice approdo ermeneutico che ne ha delineato i contorni e, dunque, i limiti. Il volume pone in risalto i profili caratterizzanti del rito laburistico, evidenziandone le massime espressioni in chiave affermativa ed evolutiva, secondo la migliore dottrina e giurisprudenza.
INDICE SOMMARIO
CAPITOLO I
IL PROCESSO DEL LAVORO E LE SUE PECULIARITÀ
di Corrado Marvasi
1. Le linee fondamentali del processo del lavoro tra vecchio e nuovo regime.
Il ruolo dei sindacati ............................. . 1
2. L’ambito applicativo e la prospettica “normalità †del rito lavoristico . . . 3
3. L’avvertita crisi del sistema-giustizia ..................... . 10
4. L’idea riformatrice del Chiovenda ...................... . 13
5. I tratti essenziali della riforma secondo i lavori preparatori ....... . 14
6. La gratuità e la Corte costituzionale ..................... . 17
7. Il periodo successivo alla l. n. 533/1973: la l. n. 353/1990 e la riproposizione di una riforma .............................. . 22
8. Il tema della conciliazione tra degiurisdizionalizzazione e microchirurgia
normativa .................................... . 27
9. La fuoriuscita dal processo: il ruolo dei magistrati e degli avvocati nel
nuovo scenario ................................. . 33
10. Nullità , sanatorie e necessaria interattività tra le discipline dei due riti . . 37
11. Le conseguenze della mancata comparizione delle parti ......... . 40
12. Le prime censure e le rimessioni alla Consulta per violazione degli artt. 3
e 24 Cost. .................................... . 44
13. L’opera di contemperamento tra ricerca della verità materiale e principio
dispositivo ................................... . 50
14. Fondamento e limiti dei poteri istruttori del giudice. Il principio dell’acquisizione probatoria ............................. . 54
15. L’esercizio dei poteri istruttori del giudice e il sindacato di legittimità . . 59
16. Sempre sull’esercizio dei poteri ex officio: la sollecitazione dell’interessato;
la mancata opposizione del controinteressato e la prova documentale . . 62
17. Il principio di concentrazione nel divieto degli inutili rinvii ....... . 67
18. Lo ius poenitendi. Rinvio ........................... . 69
19. La competenza ................................. . 70
20. Incompetenza e questioni annesse ...................... . 73
21. La costituzione dell’attore .......................... . 77
22. Gli adempimenti prodromici all’instaurazione del contraddittorio col convenuto ...................................... . 81
23. La costituzione del convenuto ........................ . 82
24. L’intervento in causa del terzo: la rivisitazione dell’art. 419 operata dalla
Consulta ..................................... . 89
V
25. Ruolo ed intervento delle associazioni sindacali .............. . 93
26. Udienza di discussione: le modificazioni, le tappe procedurali e la contestualità ...................................... . 96
27. Assunzione delle prove ............................ . 102
CAPITOLO II
LA CIRCOLARITÀ DEGLI ONERI ED IL PRINCIPIO DI NON
CONTESTAZIONE
di Corrado Marvasi
1. Le Sezioni unite e l’affermazione del principio di circolarità ....... . 107
2. Il principio di non contestazione. Premessa ................ . 111
3. I precedenti applicativi della non contestazione .............. . 114
4. La non contestazione nel generale panorama processuale ........ . 119
5. La razionalità del sistema e le opzioni difensive dell’intimato. La riconvenzionale ...................................... . 124
6. La contumacia del convenuto ........................ . 130
7. La contumacia nel litisconsorzio necessario e facoltativo ......... . 134
8. Caratteri della non contestazione. In particolare, la tempestività .... . 136
9. Contenuto e termini preclusivi ........................ . 143
10. Componente giuridica ed altre inoperatività del principio ........ . 148
11. Il carattere strumentale della specificità e il ruolo guida del giudice . . . 153
12. La specificità e la nuova formula dell’art. 115 c.p.c. ........... . 158
13. Fatti principali, fatti secondari e la questione dei conteggi ........ . 160
CAPITOLO III
LE PROVE TIPICHE
di Vittorio Matto
1. Il potere di superare i limiti del codice civile ............... . 167
2. Prova testimoniale e presunzioni ....................... . 176
3. Assunzione della prova testimoniale e capitolazione ........... . 186
4. Interrogatorio libero dei testimoni incapaci ................ . 195
5. La testimonianza scritta ............................ . 198
6. L’accesso sul luogo di lavoro ......................... . 200
7. La prova documentale ............................. . 202
8. L’esibizione. La richiesta di informazioni alla Pubblica Amministrazione . 209
9. Riproduzioni meccaniche, copie degli atti e documenti non sottoscritti . 215
INDICE SOMMARIO
VI
CAPITOLO IV
LE PROVE ATIPICHE
di Carmine Santoro
1. Nozione e genesi storica ........................... . 223
2. Il diritto alla prova .............................. . 226
3. Il libero convincimento del giudice ..................... . 228
4. L’inesistenza di una norma di chiusura ed il raccordo con l’art. 2729 c.c. . 231
5. La progressione dei poteri officiosi del giudice nel moderno processo
civile. La riformulazione dell’art. 101 c.p.c. ................ . 233
6. Il rito del lavoro: gli artt. 421 e 437 c.p.c. ................. . 236
7. Le prove atipiche ed il processo del lavoro ................ . 240
8. Catalogo di prove atipiche .......................... . 244
CAPITOLO V
VERBALI ED ATTI FORMATI DI “ALTRE SEDIâ€
di Matteo Longo
1. Breve excursus sulle prove atipiche ..................... . 251
1.1. Prove atipiche e principi dell’ordinamento ............. . 251
1.2. Poteri istruttori “officiosi†del Giudice del lavoro ed efficacia
probatoria delle prove atipiche ................... . 261
1.3. Tentativo classificatorio generale ................... . 267
2. Prove documentali atipiche assimilate agli atti pubblici ......... . 270
3. Prove documentali atipiche assistite da una presunzione iuris tantum di
corrispondenza al vero dei fatti ivi riportati ................ . 276
4. Le prove “atipiche†raccolte altrove ..................... . 280
5. Gli scritti provenienti da terzi a contenuto testimoniale e il comportamento
delle parti .................................... . 290
6. Prove atipiche e prove illecite nell’evoluzione tecnologica ........ . 297
CAPITOLO VI
IL VALORE PROBATORIO DEI VERBALI DI CONCILIAZIONE
di Elisabetta Calcagno
1. Art. 2113 c.c. Tutela del lavoratore ed invalidità delle rinunce e transazioni ....................................... . 303
2. La funzione della conciliazione in “sede protetta†............ . 307
3. Oggetto delle rinunce e transazioni ..................... . 312
4. L’alternativa al ricorso giudiziale: i diversi tipi di conciliazione ..... . 316
5. La conciliazione monocratica: peculiarità e differenze .......... . 319
6. Inoppugnabilità ed esecutività dei verbali di conciliazione ........ . 325
7. Valore probatorio dei verbali di conciliazione ............... . 330
8. Prove libere e convincimento del giudice .................. . 337
INDICE SOMMARIO
VII
9. Gli argomenti di prova ............................ . 341
10. Il comportamento della parti nelle procedure di conciliazione ..... . 344
CAPITOLO VII
I RAPPORTI TRA GIUDICATO PENALE E GIUDICATO CIVILE: IL
VALORE PROBATORIO DELLA SENTENZA DI PATTEGGIAMENTO
NELL’EVOLUZIONE NORMATIVA E DELLA GIURISPRUDENZA
di Laura Notarianni
1. I cambiamenti nomativi: l’evoluzione dei rapporti tra il giudicato penale ed
il giudicato civile ................................ . 351
2. Il vincolo al libero convincimento del giudice: la prevalenza della giustizia
penale e l’unitarietà della funzione giurisdizionale ............. . 357
3. Il c.p.p. del 1930, l’estensione oggettiva del vincolo e la salvaguardia del
diritto di difesa della Corte costituzionale ................. . 361
4. Il nuovo assetto delineato dal c.p.p. del 1988: princìpi ispiratori .... . 365
5. La sospensione del processo extra penale nel nuovo codice ....... . 368
6. La riforma del codice di procedura civile del 1990: evoluzioni e cambiamenti ...................................... . 369
7. Una prima occhiata alla disciplina vigente ed ai casi di efficacia ex lege del
giudicato penale nel processo civile ..................... . 371
8. I rapporti tra giudizio penale e procedimento disciplinare: l’art. 653 c.p.p. . . 374
9. Dalle leggi speciali al decreto legislativo 27 ottobre 2009, n. 150: la
sospensione del giudizio disciplinare per processo penale influente ... . 378
10. La nuova formulazione dell’art. 653 c.p.p. ................. . 381
11. Il valore probatorio della sentenza di patteggiamento ........... . 388
12. La variegata posizione della giurisprudenza in ordine agli effetti della
sentenza di patteggiamento (art. 444 c.p.p.) nell’azione civile ...... . 390
13. Conclusioni ................................... . 398
CAPITOLO VIII
LA CONSULENZA TECNICA DI UFFICIO. PROFILI LAVORISTICI
di Marco Bruno e Graziano Ottonello
1. La consulenza tecnica d’ufficio (Ctu) nel processo del lavoro. Premessa:
definizione e contenuto ............................ . 401
1.1. La consulenza tecnica d’ufficio. Approfondimento circa i profili
istituzionali e gli orientamenti giurisprudenziali .......... . 403
1.2. Segue: i principi suesposti e loro incidenza sulla consulenza tecnica
in materia di lavoro .......................... . 408
2. Le perizie stragiudiziali ............................ . 415
3. I chiarimenti resi al CTU, le informazioni da lui assunte, le risposte eccedenti
il mandato e le CTU rese in altri giudizi fra le stesse od altre parti ..... . 423
INDICE SOMMARIO
VIII
CAPITOLO IX
ALTRE PROVE ATIPICHE
di Pier Franco Raffaelli
1. Le produzioni atipiche di matrice informatica. Il documento informatico,
le definizioni di firme elettroniche e i loro effetti giuridici ........ . 433
1.1. L’efficacia probatoria del documento informatico ......... . 436
1.2. L’incidenza della conservazione del documento informatico sulla
sua valenza probatoria ........................ . 438
1.3. Limiti dell’efficacia probatoria della c.d. e-mail tradizionale e la
libera valutazione del giudice .................... . 439
1.4. Le trascrizioni documentali del contenuto di “sms†....... . 441
1.5. Le modalità di comunicazione del licenziamento alla luce delle
tecnologie informatiche ........................ . 442
1.5.1. Il licenziamento via e-mail .................. . 442
1.5.2. Il licenziamento a mezzo “sms†e “whatsapp†....... . 444
2. La produzione in giudizio di registrazioni sonore ed audiovisive .... . 448
3. La produzione in giudizio di fotografie e di informazioni personali tratte
dai profili dei social network ......................... . 449
4. Le investigazioni private tra limiti del controllo datoriale e il loro effettivo
valore probatorio ............................... . 452
5. Impianti o apparecchiature di controllo a distanza nell’ambito dell’evoluzione tecnologica ................................ . 454
5.1. Controlli a distanza e smart working ................ . 457
6. La prova illecita, quale approccio processuale? .............. . 458
6.1. L’inammissibilità delle prove illecite raccolte in violazione dell’art. 4
dello Statuto dei lavoratori ...................... . 459
CAPITOLO X
IL REGIME PROBATORIO NELLE IMPUGNAZIONI
di Stefano Torchio
1. La decisione impugnabile ........................... . 461
1.1. Il Rito Fornero ............................. . 461
1.2. Il ricorso e l’ordinanza conclusiva della prima fase ........ . 470
1.3. La fase di opposizione e la sentenza conclusiva della seconda fase . 476
1.4. La sentenza nel giudizio ex art. 414 c.p.c. ............. . 479
1.5. La provvisoria esecutorietà della sentenza ............. . 488
2. Il grado di appello ............................... . 491
2.1. La sospensione della sentenza di primo grado. In generale sull’appello e sull’appello con riserva dei motivi. La decadenza dalle
domande e dalle eccezioni non riproposte ............. . 491
2.2. Il divieto di mutatio libelli ...................... . 498
2.3. Il divieto (temperato) di nuovi mezzi di prova ........... . 502
2.4. I poteri del collegio ex art. 421 c.p.c. ................ . 505
INDICE SOMMARIO
IX
2.5. La consulenza tecnica di ufficio ................... . 507
2.6. La sentenza di secondo grado .................... . 510
3. Il giudizio di cassazione e il giudizio di rinvio ............... . 510
3.1. L’art. 360 numero 3 e l’interpretazione dei contratti collettivi . . . 514
3.2. Il giudizio di Cassazione e l’art. 420-bis c.p.c. ........... . 518
3.3. Il contratto collettivo come documento e l’art. 369, comma 2, n. 4,
c.p.c. ................................... . 521
CAPITOLO XI
LA PROVA DELLA DISCRIMINAZIONE NEL RAPPORTO DI LAVORO
di Marco Novella
1. Evoluzione del quadro normativo nel diritto dell’Unione europea e nel
diritto interno ................................. . 525
2. Le nozioni di discriminazione: caratteri generali .............. . 526
3. La tassatività dei fattori di discriminazione ................. . 529
4. Il carattere oggettivo del divieto di discriminazione ............ . 532
5. Il nesso di causalità .............................. . 534
6. Il trattamento “meno favorevole†e il “particolare svantaggio†nel prisma
del giudizio comparativo ........................... . 535
7. Il regime della prova: l’alleggerimento dell’onere probatorio del ricorrente . . 538
8. (segue) Il regime probatorio nel diritto interno .............. . 542
9. Ulteriori indicazioni esemplificative sul significato di “elementi di fatto idonei
a fondare la presunzione†tratte dall’analisi di casi giurisprudenziali .... . 545
Bibliografia generale ................................. . 553
Indice analitico .................................... . 563
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