Il volume affronta i nuovi scenari della responsabilità civile (con particolare riguardo a quella medico-sanitaria) e del risarcimento dei danni a seguito delle dieci sentenze della Suprema Corte del “San Martino 2019†e dell'esplosione della pandemia Covid-19, con le note ricadute sui servizi sanitari. Il volume è suddiviso in due sezioni, la prima recante contributi di giuristi accademici, avvocati e magistrati protagonisti da anni dei dibattiti sui danni alla persona e sulla r.c. di medici e strutture sanitarie; la seconda reca contributi di autorevoli esponenti della medicina legale. Tra i temi trattati, secondo diversi e pure contrapposti punti di vista, spiccano i seguenti: i regimi di responsabilità civile applicabili a medici e strutture sanitarie anche a fronte della legge n. 24/2017; la distribuzione degli oneri probatori tra danneggiati e convenuti con riguardo altresì alla prova del nesso di causa; gli approdi della Cassazione sul versante della causalità materiale e della perdita di chance; il problema della quantificazione del "danno differenziale" dinanzi a patologie preesistenti; la riaffermata distinzione tra danno biologico e danno morale, sul punto con approfondimenti pure sulla sentenza del "San Martino 2020" (Cass. civ. n. 25164/2020); il regime intertemporale della legge n. 24/2017 tanto in relazione alla regole di responsabilità che con riferimento agli artt. 138 e 139 Cod. Ass.
INDICE SOMMARIO
Autori ......................................... . XIII Guida ragionata al nuovo decalogo di “San Martino 2019â€
1. CASS. CIV., 11 NOVEMBRE 2019, N. 28985. La nozione del c.d. consenso
informato e la liquidazione del danno da c.d. consenso informato. . 4
2. CASS. CIV., 11 NOVEMBRE 2019, N. 28986. Danno biologico: menomazioni concorrenti e coesistenti, accertamento e liquidazione ..... . 6
3. CASS. CIV., 11 NOVEMBRE 2019, N. 28987. L’azione di rivalsa/regresso
delle strutture nei confronti degli esercenti la professione sanitaria . 9
4. CASS. CIV., 11 NOVEMBRE 2019, N. 28988. Liquidazione del danno non
patrimoniale da colpa sanitaria e personalizzazione ......... . 10
5. CASS. CIV., 11 NOVEMBRE 2019, N. 28989. Onere della prova nella
responsabilità contrattuale della struttura sanitaria verso il paziente. 11
6. CASS. CIV., 11 NOVEMBRE 2019, N. 28990. Retroattività della Legge
“Balduzzi†e della Legge “Gelli-Bianco†in tema di adozione delle
tabelle di legge ex artt. 138 e 139 Cod.Ass., anche quando il danno si
sia prodotto anteriormente alla entrata in vigore della legge e con il
solo limite della formazione del giudicato................ . 11
7. CASS. CIV., 11 NOVEMBRE 2019, N. 28991. Il nesso di causalità .... . 12
8. CASS. CIV., 11 NOVEMBRE 2019, N. 28992. Principio distributivo dell’onere
della prova nella rc sanitaria (causa ignota) .............. . 13
9. CASS. CIV., 11 NOVEMBRE 2019, N. 28993. Il danno da perdita di chance. 14
10. CASS. CIV., 11 NOVEMBRE 2019, N. 28994. Non retroattività delle norme
sostanziali contenute nella legge n. 189/2012 (art. 3, comma 1) e
nella legge n. 24/2017 (art. 7) ...................... . 15
I Temi del Decalogo di “San Martino 2019â€.................. . 17
PARTE I
LA VISIONE DEL GIURISTA
LUDOVICO BERTI CON LE DIECI NUOVE SENTENZE DI SAN MARTINO
LA TERZA SEZIONE RIEPILOGA LE REGOLE
DELLA RESPONSABILITÀ SANITARIA E DELLA
LIQUIDAZIONE DEL DANNO
1. La responsabilità civile da attività medico-sanitarie .......... . 23
1.1. La responsabilità delle strutture sanitarie ............ . 23
1.2. Responsabilità ex artt. 1218-1228 c.c. e azione dei congiunti . 25
1.3. Responsabilità del medico e irretroattività delle norme di responsabilità civile legge Balduzzi/Legge Gelli Bianco ..... . 28
1.4. Responsabilità da inadempimento e oneri probatori ex art.
1218 c.c. ............................... . 30
1.5. Il ruolo delle “complicanze†tra colpa e causalità ....... . 32
2. Questioni causali: quali punti fermi?................... . 34
2.1. Il doppio nesso di causa (causalità materiale e causalitÃ
giuridica) ............................... . 34
2.2. Causalità ordinaria, causalità da perdita di chance e morte
anticipata (diversa da privazione di chance di sopravvivenza). 36
2.3. Stati pregressi e “danno differenziale†(causale): questioni risolte in via definitiva?........................ . 39
3. Responsabilità e danni da mancata acquisizione del consenso
informato ................................... . 41
3.1. Diritto all’autodeterminazione e nuovi profili di responsabilitÃ
alla luce delle riforme legislative del 2017 ........... . 41
3.2. Oneri probatori ........................... . 45
3.3. Danni risarcibili ........................... . 49
4. Danno non patrimoniale: continuità o discontinuità dal modello di
San Martino 2008? ............................. . 51
4.1. Filtri selettivi ............................. . 51
4.2. Danno non patrimoniale da lesione dell’integrità psicofisica. . 53
4.3. Quali limiti al novero delle circostanze rilevanti per la
personalizzazione?.......................... . 56
4.4. Applicazione ratione temporis degli artt. 138 e 139 cod. ass. . 59
4.5. Danno non patrimoniale da perdita di congiunto ....... . 61
4.6. Danno non patrimoniale dei congiunti del sopravvissuto e del
malato terminale per il periodo di tempo di sopravvivenza . . 65
4.7. Danno non patrimoniale iure haereditatis............ . 68
5. Danno patrimoniale: quali prospettive di tutela dell’homo faber? . . 69
6. L’azione di rivalsa della struttura sanitaria avverso il medico .... . 71
7. Prescrizione e dies a quo .......................... . 72
8. Impatto dei nuovi principi sui possibili contenziosi “COVID-19â€. . . 73
8.1. Le diverse ipotesi di responsabilità civile connesse al
COVID-19 .............................. . 73
VI INDICE SOMMARIO
MARCO BONA
“SAN MARTINO 2019†DOLCEAMARO: PREGI E DILEMMI
1. La “nuova†r.c. da attività medico-sanitarie tra luci ed ombre.... . 79
1.1. Una condivisibile prospettiva della ripartizione di responsabilità tra strutture e professionisti.................. . 82
1.2. Ritorna in auge la questione della natura dell’obbligazione
medico-sanitaria? .......................... . 84
1.3. Cassazione 2019-2021: quale effettiva portata del “San Martino 2019†sulla prova del nesso di causa? ............ . 96
1.4. Responsabilità ex artt. 1218-1228 c.c. e pretese iure proprio dei
congiunti: un’occasione persa ................... . 111
1.5. Art. 2236 c.c. e responsabilità da inadempimento delle strutture alle prese con l’emergenza COVID-19 ........... . 116
2. Causalità materiale e causalità giuridica: quali punti fermi? ..... . 123
2.1. Causalità ordinaria, causalità da perdita di chance e morte
anticipata (diversa dalla privazione di chance di sopravvivenza) ................................. . 124
2.2. Stati pregressi e “danno differenziale†da invalidità preesistente: questioni risolte in via definitiva?............... . 129
2.2.1. Ribadito il rigetto della “causalità proporzionaleâ€. . . 135
2.2.2. Gli stati pregressi giuridicamente rilevanti (« take the
victim as you find him »). ................ . 136
2.2.3. Quale modello per l’accertamento e la liquidazione del
“danno differenziale†da patologia preesistente
concorrente? ........................ . 142
3. Danni non patrimoniali: una storia davvero infinita anche dopo il “San
Martino 2020†................................ . 158
3.1. Continuità o discontinuità dal modello di “San Martino
2008�................................. . 159
3.2. Retroattività degli artt. 138 e 139 cod. ass. priv. nella r.c.
medico-sanitaria: Δίκη in imbarazzo ............... . 167
4. Danno patrimoniale: quali prospettive di tutela dell’homo faber in un
mondo in crisi? ............................... . 189
RAFFAELLA CAMINITI
RESPONSABILITÀ SANITARIA: LO « STATO DELL’ARTE »
(VERSO IL POST-PANDEMIA DI LÀ DA VENIRE)
1. Premessa ................................... . 191
2. Deficit informativo e danni da violazione del consenso informato. « Causalità materiale » e « causalità giuridica ». Decorrenza della prescrizione (Cass. civ., Sez. III, 11 novembre 2019, n. 28985) .... . 194
3. Criteri per l’accertamento e la liquidazione del danno alla salute in
caso di menomazioni « coesistenti » e « concorrenti » (Cass. civ., Sez.
III, 11 novembre 2019, n. 28986) .................... . 205
INDICE SOMMARIO VII
4. Limiti della rivalsa/regresso della struttura sanitaria nei confronti del
medico responsabile (Cass. civ., Sez. III, 11 novembre 2019, n.
28987)..................................... . 211
5. Presupposti per la « personalizzazione » del danno non patrimoniale.
Incidenza dell’evento lesivo sull’attività di lavoro (Cass. civ., Sez. III,
11 novembre 2019, n. 28988)....................... . 213
6. Danno non patrimoniale ai congiunti della vittima di lesioni con esito
mortale. Danno biologico terminale. Assunzione di prestazione accessoria dell’ospedale a salvaguardia dell’incolumità fisica e patrimoniale
del paziente (Cass. civ., Sez. III, 11 novembre 2019, n. 28989) . . . 217
7. Applicazione retroattiva delle tabelle ex artt. 138 e 139 cod. ass. per
la liquidazione del danno alla salute conseguente ad attività sanitaria.
Criteri per l’accertamento del grado di invalidità permanente in caso
di menomazioni preesistenti (Cass. civ., Sez. III, 11 novembre 2019,
n. 28990) ................................... . 224
8. Onere di allegazione e prova della « causalità materiale ». La cd. « causa ignota » (Cass. civ., Sez. III, 11 novembre 2019, n. 28991) . 227
9. Onere probatorio del paziente che agisce per il risarcimento del danno
(Cass. civ., Sez. III, 11 novembre 2019, n. 28992) .......... . 230
10. Perdita di chance, ovvero privazione della possibilità di un miglior
risultato sperato, incerto ed eventuale (Cass. civ., Sez. III, 11 novembre 2019, n. 28993)............................. . 232
11. Irretroattività delle norme sostanziali di cui alla « l. Balduzzi » e « l.
Gelli-Bianco ». Incompletezza della cartella clinica (Cass. civ., Sez.
III, 11 novembre 2019, n. 28994) .................... . 236
MAURIZIO HAZAN, DANIELA ZORZIT LA RIVALSA DELLE STRUTTURE SANITARIE E LE REGOLE DI RIPARTO
INTERNO DELLE RESPONSABILITÀ
NEI RAPPORTI INTERNI TRA STRUTTURA E SANITARIO.
RIFLESSIONI A MARGINE DELLA SENTENZA N. 28987/2019
1. L’orizzonte prima dell’intervento di Cass. n. 28987/2019 ...... . 239
2. L’intervento della Cassazione: la sentenza 11 novembre 2019, n.
28987 ..................................... . 243
3. Qualche motivo di perplessità ....................... . 248
4. L’art. 9 L. 24/2017: qualche spunto di riflessione sui rapporti interni
tra struttura e sanitario ........................... . 251
PAOLO MARIOTTI
IN CAMMINO VERSO UNA RESPONSABILITÀ CIVILE PIÙ EQUILIBRATA
SOLIDALE E SOSTENIBILE
1. La riscoperta della solidarietà nella responsabilità sanitaria nelle sentenze di San Martino: una premessa ................... . 255
VIII INDICE SOMMARIO
1.1. Uno sguardo al passato per capire il presente e le sentenze di
San Martino ............................. . 256
1.2. La medicina difensiva e la rottura dell’alleanza terapeutica . . 258
1.3. La Legge Gelli-Bianco e la solidarietà imposta anche ai
pazienti ................................ . 259
2. Nesso di causa: un chiarimento sistematico per riequilibrare gli interessi di pazienti e medici .......................... . 261
2.1. I meriti di questa sentenza ..................... . 262
3. Rivalsa della struttura sanitaria: una diversa distribuzione di responsabilità tra struttura sanitaria e medici in un’ottica di maggior equilibrio tra le parti. ............................... . 263
4. Personalizzazione solo in presenza di conseguenze straordinarie per
evitare duplicazioni risarcitorie ...................... . 265
5. Solidarietà e sostenibilità del sistema della responsabilità sanitaria
obbligatoriamente assicurata........................ . 267
6. Il futuro della responsabilità civile e del risarcimento del danno alla
salute dopo la pandemia tra solidarietà , sostenibilità ed equità ... . 269
6.1. La solidarietà e la salute come bene collettivo: l’esigenza di una
diversa logica risarcitoria. ..................... . 270
6.2. La sostenibilità del sistema assicurativo e sociale ....... . 273
FILIPPO MARTINI
EQUILIBRI TRA SERVIZIO E DIRITTO
ALLE CURE SANITARIE
1. La legge “Gelli-Bianco†........................... . 275
2. Il “decalogo orizzontale†del 2019 .................... . 277
2.1. Introduzione ............................. . 277
2.2. Il consenso informato ........................ . 279
2.2.1. Le fonti normative .................... . 279
2.2.2. Le fonti giurisprudenziali ................ . 283
2.2.3. La sentenza n. 28985/2019 ............... . 285
2.3. Il danno sanitario risarcibile .................... . 286
2.4. La perdita di chance ........................ . 288
2.5. Il regime temporale della Legge “Gelli-Bianco†........ . 289
2.5.1 Retroattività delle tabelle di legge di liquidazione del
danno ............................ . 290
2.5.2 Irretroattività della disciplina sostanziale ....... . 294
2.5.3. Riflessione sul tema.................... . 298
2.6. Conclusioni .............................. . 299
3. La responsabilità sanitaria in epoca COVID-19 ............ . 301
3.1. Sulla responsabilità sanitaria e sulla colpa da contagio .... . 305
3.2. Sulla responsabilità sanitaria da contagio nelle RSA ..... . 309
3.3. La (possibile?) responsabilità delle aziende sanitarie di cura . 317
3.4. I danni risarcibili........................... . 320
INDICE SOMMARIO IX
GIULIO PONZANELLI
SAN MARTINO 2019:
IL NUOVO RISARCIMENTO DEL DANNO ALLA PERSONA
IN ATTESA DELLE NUOVE TABELLE
1. L’allontanamento da San Martino 2008 ................. . 323
2. Il contenuto delle decisioni dell’11 novembre in tema di risarcimento
del danno alla persona ........................... . 324
3. La certezza del diritto e l’attesa delle nuove tabelle .......... . 326
4. La decisione 10 novembre 2020 n. 25164 ............... . 328
MARCO RODOLFI IL DECALOGO DI SAN MARTINO 2:
LA RESPONSABILITÀ SANITARIA E LA LIQUIDAZIONE
DEL DANNO ALLA PERSONA TRA CONFERME (TANTE)
E NOVITÀ (POCHE)
1. La responsabilità civile da medical malpractice (oneri probatori, nesso
causale ed irretroattività delle norme sostanziali della Legge Gelli) . 331
2. L’azione di regresso delle strutture private ............... . 335
3. I danni non patrimoniali tabellati, i danni patrimoniali e la retroattività delle disposizioni in tema di liquidazione del danno ....... . 347
4. I danni non tabellati (danno da morte, da perdita di chances e danno
da mancato consenso informato) ..................... . 355
5. Sul c.d. danno differenziale biologico: menomazioni concorrenti e
coesistenti, accertamento e liquidazione ................. . 374
DAMIANO SPERA LA SENTENZA DI SAN MARTINO 2019 N. 28989/2019:
CRITICITÀ SUL DANNO PARENTALE E SULLA
PROSPETTATA AUTONOMIA ONTOLOGICA DEL DANNO
DA SOFFERENZA INTERIORE E DEL DANNO
DINAMICO-RELAZIONALE E “RITOCCOâ€
DELLA TABELLA MILANESE
1. Bisogna cambiare la Tabella milanese sul risarcimento del danno non
patrimoniale da lesione del bene salute?................. . 381
2. Vi sono alcune criticità emerse nel concreto uso della Tabella
milanese? ................................... . 388
3. Un possibile “ritocco†della Tabella Milanese? ............. . 390
4. In presenza di specifici pregiudizi della vittima la personalizzazione
del danno deve essere liquidata con valori monetari distinti per
l’aspetto dinamico-relazionale e per quello da sofferenza interiore? . 395
5. Bisogna cambiare il quesito medico legale? ............... . 399
6. Qual è lo stato dell’arte sul danno da perdita e grave lesione del
rapporto parentale? ............................. . 402
X INDICE SOMMARIO
PATRIZIA ZIVIZ CON SAN MARTINO NON SEMPRE ARRIVA IL SOLE
1. La responsabilità civile da attività medico-sanitarie .......... . 411
2. Retroattività delle tabelle di cui all’art. 138 e all’art. 139 cod. ass.. . 413
3. Causalità ordinaria, causalità da perdita di chance e morte anticipata. 420
4. Responsabilità e danni da mancata acquisizione del consenso.... . 425
5. La personalizzazione del danno non patrimoniale da lesione dell’integrità psico-fisica .............................. . 431
6. Il danno non patrimoniale da perdita del congiunto.......... . 434
PARTE II
LA VISIONE DEL MEDICO LEGALE
SERGIO E. BONZIGLIA, ANDREA DE NICOLÃ’
LUCI E OMBRE DELLA “DOPPIA VALUTAZIONEâ€.
RIFLESSIONI SULLA SENTENZA N. 28986
DELLA CORTE DI CASSAZIONE (11 NOVEMBRE 2019)
1. Introduzione ................................. . 439
2. Danno biologico permanente: la non esaustività del valore numerico. 440
3. La prova tecnica del danno biologico e la sua “personalizzazione
medico-legale†................................ . 443
4. Sentenza n. 28986 dell’11 novembre 2019: la Corte di Cassazione
ribadisce il ruolo del medico legale nella valutazione del nesso di
causalità materiale .............................. . 445
5. La delimitazione del perimetro dei danni risarcibili diventa compito
eminente del Giudice: elementi a supporto della “doppia valutazioneâ€
medico-legale ................................. . 446
6. La quantificazione del danno differenziale da patologia preesistente
diventa valutazione del Giudice? Critiche al sistema della “doppia
valutazioneâ€.................................. . 449
FRANCO MAROZZI
GLI SPUNTI DECISIONALI SULLA VALUTAZIONE
E SULLA LIQUIDAZIONE DEL DANNO BIOLOGICO NEL SOGGETTO
PORTATORE DI PREESISTENZE PATOLOGICHE
1. La tempesta della Cassazione sulla valutazione delle preesistenze
patologiche nel danno biologico (Hard Rain’s Gonna Fall) ..... . 453
2. Tsunami III Sezione su liquidazione e valutazione delle preesistenze
(Heard the roar of a wave that could drown the whole world) ... . 454
3. 28986 è l’ora della critica (And I’ll tell it and think it and speak it and
breathe it)................................... . 457
INDICE SOMMARIO XI
4. La selva oscura della complessità in medicina (I’ll walk to the depths
of the deepest black forest)......................... . 466
5. Ribadire e fortificare la nostra essenza di medici legali (Then I’ll stand
on the ocean until I start sinkin’) .................... . 471
LUIGI MASTROROBERTO
IL DANNO DA RESPONSABILITÀ DI TERZI CHE
AGGRAVA UNA CONDIZIONE MENOMATIVA
PREESISTENTE. QUALE IL RUOLO DEL MEDICO LEGALE
E QUALE QUELLO DI CHI DEVE MONETIZZARE
IL RISARCIMENTO DOVUTO.
COMMENTO ALLA SENTENZA C.C. N. 28986/2019
1. Premessa ................................... . 473
2. La regola delle regole (ed il solo buon senso) ............. . 475
3. La giurisprudenza e il concetto di danno ................ . 478
4. Le norme di legge .............................. . 481
5. La medicina legale .............................. . 485
ENRICO PEDOJA
QUAL È IL PREZZO DEL DOLORE E DEL DISVALORE
BIOLOGICO DEL DANNEGGIATO.
LE “POSTE†DI DANNO NON PATRIMONIALE
DI COMPETENZA SPECIALISTICA MEDICO LEGALE
1. Premessa ................................... . 493
2. Il problema interpretativo tecnico medico-legale ............ . 496
3. Il danno non patrimoniale ......................... . 499
4. In conclusione: la stima della componente sofferenza correlata ... . 501
ENZO RONCHI IL C.D. DANNO BIOLOGICO PERMANENTE,
DIFFERENZIALE-INCREMENTATIVO,
IN CASS. CIV. NN. 28986 E 28990/2019
1. Premessa ................................... . 503
2. Conclusioni .................................. . 513