INDICE CAPITOLO I L’OGGETTO DELLA PROVA 1. Il fatto da provare........................... . 1 2. La rilevanza del fatto ......................... . 3 3. La prova del fatto negativo ..................... . 4 4. Le domande di accertamento negativo .............. . 7 5. La prova della norma consuetudinaria, antica o straniera . . . 10 6. I fatti non soggetti a prova ..................... . 13 6.1. I fatti non contestati. Il principio di non contestazione nell’art. 115 c.p.c. ........................ . 13 6.2. I fatti notori ........................... . 23 6.3. La « scienza privata » del giudice e il « notorio giudiziale ». 28 7. Gli argomenti di prova ........................ . 29 Bibliografia. .................................. . 31 Giurisprudenza ................................ . 42 CAPITOLO II LA DISPONIBILITÀ DELLE PROVE 1. La « costruzione » del fatto ..................... . 51 2. L’incerto fondamento normativo del principio dispositivo nel codice di procedura civile e nella Zivilprozessordnung ...... . 54 3. Disponibilità delle prove e scopo del processo civile ...... . 57 4. Disponibilità delle prove e poteri del giudice .......... . 59 5. Disponibilità delle prove e fatti non specificamente contestati . 64 6. Fatti non contestati, ammissione e valutazione delle prove . . . 68 Bibliografia. .................................. . 71 Giurisprudenza ................................ . 74 CAPITOLO III LA REGOLA DELL’ONERE 1. Premessa ................................ . 77 2. Funzioni ed ambito di applicazione dell’art. 2697 c.c ..... . 79 3. Onere della prova e principio dispositivo ............ . 82 4. Onere della prova e « onere dell’allegazione ».......... . 86 5. Onere della prova in senso soggettivo e onere della prova in senso oggettivo............................. . 92 6. Onere della prova astratto e onere della prova concreto ... . 98 7. Onere della prova e « obbligo di chiarimento » ......... . 100 8. L’accertamento del fatto e la questione di diritto ........ . 105 9. Interpretazione e prova. Certezza del diritto e certezza della valutazione del fatto ......................... . 107 10. Lacune « in fatto » e onere della prova .............. . 110 11. Accertamento giudiziale e stragiudiziale ............. . 112 12. Onere della prova e « rischio » della prova ............ . 114 13. Il diritto di fornire la prova ..................... . 120 14. Il diritto alla esibizione della prova ................ . 126 15. La natura dell’art. 2697 c.c. e le ragioni di una regolamentazione dell’onere della prova nel codice civile .......... . 129 Bibliografia. .................................. . 131 Giurisprudenza. ................................ . 147 CAPITOLO IV LA RIPARTIZIONE DELL’ONERE DELLA PROVA Sezione I Le regole generali 1. Origini e funzioni dell’art. 2697 c.c. ................ . 155 2. La Normentheorie............................. . 157 3. Il parziale distacco dalla Normentheorie nell’esperienza tedesca . 159 4. Fatti costitutivi e impeditivi ..................... . 164 5. Controprova e prova di fatti impeditivi, modificativi o estintivi . 171 6. Norma generale, norme particolari sull’onere della prova e presunzioni legali ........................... . 175 7. Segue. Insufficienza della norma generale sull’onere della prova e varie funzioni delle presunzioni legali ............. . 180 8. Regolamentazione sostanziale del rapporto e inversione dell’onere della prova .......................... . 183 Bibliografia. .................................. . 185 Giurisprudenza. ................................ . 194 XII INDICE Sezione II Esempi di ripartizione dell’onere della prova 1. La presunzione di colpa in caso di inadempimento dell’obbligazione ................................... . 199 2. Segue. La « presunzione di persistenza del diritto » ....... . 202 3. La ripartizione dell’onere della prova nella compravendita . . 206 4. La prova del nesso di causalità ................... . 208 5. Responsabilità del medico e della struttura sanitaria ...... . 210 6. Le presunzioni di colpa nella responsabilità extracontrattuale . 212 7. Segue. Danno da prodotto ...................... . 216 8. Responsabilità precontrattuale ................... . 220 9. Usi negoziali e condizioni generali di contratto ......... . 221 10. Possesso ................................. . 225 11. Promessa di pagamento e ricognizione di debito ........ . 228 12. Regime patrimoniale della famiglia ................ . 232 13. Segue. Assegno di divorzio ...................... . 235 14. Il testamento olografo ........................ . 238 15. Licenziamento del prestatore di lavoro subordinato e altre questioni ................................ . 249 16. Azione surrogatoria e azione revocatoria ............. . 253 Bibliografia. .................................. . 255 Giurisprudenza. ................................ . 281 CAPITOLO V LA VALUTAZIONE DELLE PROVE 1. La scarsa attenzione della dottrina italiana per il principio del libero convincimento ......................... . 299 2. Valutazione delle prove e libero convincimento......... . 301 3. Cenni sulle origini storiche del principio ............. . 303 4. Il fondamento normativo: l’art. 116 c.p.c............. . 305 5. Il « prudente apprezzamento » delle prove e l’an del convincimento ............................... . 307 6. Libero convincimento e diversi metodi di decisione sul fatto . . 311 7. Segue. L’esperienza tedesca ..................... . 315 8. Convincimento e inversione dell’onere della prova. Finzioni e « ambiti di rischio » .......................... . 320 9. Libero convincimento e consulenza tecnica ........... . 321 10. Precomprensione, prevalutazione e convincimento « provvisorio » ................................... . 323 INDICE XIII Bibliografia. .................................. . 326 Giurisprudenza. ................................ . 338 CAPITOLO VI I PATTI PROBATORI 1. L’inversione pattizia dell’onere della prova ........... . 343 2. L’inversione determinata dal comportamento processuale . . . 348 3. L’offerta di prova della parte non gravata dall’onere ..... . 350 4. Natura ed effetti dei patti sull’onere della prova ........ . 355 5. Patti sull’onere della prova e forma convenzionale ....... . 356 6. I limiti .................................. . 358 7. Altre ipotesi di convenzioni probatorie .............. . 361 Bibliografia. .................................. . 362 Giurisprudenza. ................................ . 371 CAPITOLO VII L’ONERE DELLA PROVA NEL GIUDIZIO ARBITRALE 1. La rara presenza di norme sull’onere della prova nei regolamenti di arbitrati nazionali e internazionali ........... . 375 2. I fatti non soggetti a prova: i fatti notori ............. . 379 3. I fatti non contestati ......................... . 380 4. L’onere di provare l’esistenza di una norma giuridica ..... . 381 5. Onere della prova e standard di prova .............. . 382 6. Onere della prova e expert witness. ................. . 384 7. Accordi sull’onere della prova ................... . 385 Bibliografia. .................................. . 389 CAPITOLO VIII LA PROVA DOCUMENTALE 1. Premessa ................................ . 393 2. L’evoluzione della prova documentale .............. . 394 3. La nozione di documento ...................... . 396 4. Il documento in senso giuridico e il documento rilevante nel processo ................................. . 400 5. Elemento materiale e contenuto del documento ........ . 402 6. I requisiti del documento ...................... . 402 7. Il documento come res e i diritti sul documento......... . 404 XIV INDICE 8. L’attività di documentazione e i vari tipi di documento .... . 405 9. Documentazione a fini di validità dell’atto e documentazione a fini di prova .............................. . 406 10. Segue. Documentazione e forma ad substantiam ......... . 408 11. Il documento quale strumento di prova legale ......... . 409 12. Interpretazione del documento e valutazione delle prove . . . 411 13. Autore del documento e sottoscrizione .............. . 412 14. Segue. Il documento sottoscritto senza previa lettura...... . 414 15. I nuovi documenti e la « crisi » della sottoscrizione ....... . 418 16. I documenti non espressamente disciplinati e la teoria delle prove atipiche ............................. . 419 17. La distruzione, la perdita e la ricostruzione del documento . . 423 Bibliografia. .................................. . 425 Giurisprudenza. ................................ . 433 CAPITOLO IX L’ATTO PUBBLICO 1. Premessa ................................ . 439 2. L’atto pubblico nel sistema della prova documentale ..... . 440 3. La definizione di atto pubblico. L’atto pubblico quale documento .................................. . 442 4. La redazione dell’atto pubblico................... . 443 5. La sottoscrizione dell’atto pubblico ................ . 446 6. La funzione dell’atto pubblico e la competenza del pubblico ufficiale ................................. . 447 7. Casi in cui il pubblico ufficiale è « autorizzato » ad attribuire « pubblica fede » ............................ . 449 8. Gli atti di notorietà e le dichiarazioni sostitutive ........ . 451 9. Atto pubblico e ambito della prova « piena » ........... . 452 10. L’atto pubblico quale prova legale ................. . 454 11. L’esclusione della prova contraria ................. . 455 12. L’oggetto della prova « piena »: la provenienza del documento, le dichiarazioni delle parti e gli altri fatti ............. . 458 13. L’atto pubblico falso e la querela di falso ............. . 460 14. Atto pubblico e clausole vessatorie ................. . 461 15. L’atto pubblico come titolo esecutivo ............... . 463 16. La cosiddetta conversione formale................. . 464 17. I vizi che determinano la conversione e il requisito della sottoscrizione delle parti .......................... . 467 INDICE XV 18. L’efficacia probatoria e la validità del negozio .......... . 469 Bibliografia. .................................. . 471 Giurisprudenza. ................................ . 482 CAPITOLO X LA SCRITTURA PRIVATA ED ALTRI DOCUMENTI Sezione I La scrittura privata 1. La scrittura privata e i documenti ad essa equiparati...... . 493 2. Il contenuto della scrittura privata e il suo autore ....... . 495 3. L’efficacia probatoria ......................... . 496 4. La sottoscrizione e la data ...................... . 497 5. La cosiddetta sottoscrizione elettronica .............. . 498 6. La scrittura privata non sottoscritta da una parte........ . 499 7. Il biancosegno ............................. . 500 8. Il riconoscimento della sottoscrizione ............... . 503 9. La sottoscrizione legalmente considerata come riconosciuta . . 506 10. Il disconoscimento della sottoscrizione e la verificazione ... . 507 11. La verificazione « in via principale » ................ . 508 12. La querela di falso........................... . 510 13. L’efficacia probatoria delle scritture provenienti da terzi ... . 514 14. L’equiparazione dell’autenticazione al riconoscimento .... . 516 15. La cosiddetta autentica minore, la « conferma » delle sottoscrizioni e la legalizzazione delle firme ................ . 518 16. La data certa della scrittura privata ................ . 520 17. L’accertamento della data delle dichiarazioni unilaterali non recettizie ................................ . 522 18. L’accertamento della data nelle quietanze ............ . 524 Bibliografia. .................................. . 525 Giurisprudenza. ................................ . 535 Sezione II Il telegramma e le riproduzioni meccaniche 1. Premessa ................................ . 551 2. L’efficacia probatoria del telegramma............... . 552 3. Il telex .................................. . 554 XVI INDICE 4. Telegramma e telex nella Convenzione di Vienna sui contratti di vendita internazionale di beni mobili ............. . 555 5. La presunzione di conformità tra originale e riproduzione. . . 556 6. La presunzione di mancanza di colpa nel caso di divergenze. . 557 Bibliografia. .................................. . 558 Giurisprudenza. ................................ . 560 Sezione III Le carte ed i registri domestici 1. La nozione di carte e registri domestici .............. . 561 2. Le ipotesi di rilevanza e l’efficacia probatoria .......... . 562 Bibliografia. .................................. . 564 CAPITOLO XI LE SCRITTURE CONTABILI 1. I libri e le scritture contabili..................... . 565 2. L’efficacia probatoria e la regola della inscindibilità ...... . 567 3. L’efficacia probatoria tra imprenditori .............. . 568 4. La vidimazione e la regolare tenuta della contabilità ...... . 570 5. La conservazione informatica delle scritture contabili ..... . 571 6. Scritture contabili e estratti di saldaconti bancari ........ . 573 7. La comunicazione integrale e l’esibizione dei libri contabili. . . 574 Bibliografia. .................................. . 576 Giurisprudenza. ................................ . 581 CAPITOLO XII LE RIPRODUZIONI MECCANICHE E INFORMATICHE 1. L’ambito di applicazione ....................... . 587 2. Le riproduzioni informatiche .................... . 589 3. Le nuove sottoscrizioni........................ . 593 4. L’efficacia probatoria ......................... . 597 5. Riproduzioni meccaniche e tutela dei diritti della persona . . . 600 Bibliografia. .................................. . 601 Giurisprudenza. ................................ . 606 INDICE XVII CAPITOLO XIII LE TAGLIE O TACCHE DI CONTRASSEGNO 1. La nozione di taglia .......................... . 609 2. L’efficacia probatoria ......................... . 610 Bibliografia. .................................. . 612 Giurisprudenza. ................................ . 613 CAPITOLO XIV LE COPIE DEGLI ATTI 1. La nozione di copia .......................... . 615 2. L’efficacia probatoria delle copie di atti pubblici e le copie di copie degli atti pubblici........................ . 616 3. Le copie di scritture private originali depositate ........ . 617 4. La mancanza dell’atto pubblico originale e l’efficacia probatoria della copia difettosa .......................... . 618 5. La mancanza della scrittura privata originale e l’efficacia probatoria della copia difettosa ..................... . 619 6. L’efficacia probatoria delle altre copie .............. . 620 7. Il riconoscimento delle altre copie prive dei requisiti e le copie parziali ................................. . 621 8. Le copie fotografiche di scritture e le fotocopie ......... . 622 9. L’efficacia probatoria delle copie fotografiche di scritture e delle fotocopie ............................. . 623 10. Il disconoscimento e l’efficacia probatoria della copia fotostatica disconosciuta .............................. . 625 11. Il telefax................................. . 625 12. Gli atti di ricognizione e di rinnovazione ............. . 630 Bibliografia. .................................. . 631 Giurisprudenza. ................................ . 638 CAPITOLO XV LA PROVA TESTIMONIALE 1. Il concetto di testimonianza ..................... . 646 2. La c.d. testimonianza tecnica e l’interpretazione della prova testimoniale............................... . 650 3. Testimonianza e perizia ....................... . 651 4. La testimonianza della parte .................... . 654 5. La testimonianza dall’avvocato ................... . 655 XVIII INDICE 6. Testimonianza, conoscenza e verità ................ . 656 7. Forma scritta e prova testimoniale ................. . 659 8. Il valore dei contratti quale limite di ammissibilità della prova testimoniale............................... . 661 9. Divieti di prova testimoniale e « diritto alla prova »....... . 665 10. Le deroghe al limite di valore.................... . 667 11. L’ampio ricorso della giurisprudenza alla facoltà di deroga . . 670 12. La valutazione discrezionale del giudice e la motivazione ... . 671 13. Testimonianza e libero convincimento .............. . 672 14. La testimonianza scritta ....................... . 675 15. Testimonianza e documento .................... . 676 16. Segue. Accordo stipulato in forma scritta e integrazioni o modifiche in forma orale .......................... . 679 17. L’allegazione di patti aggiunti o contrari anteriori o coevi alla formazione del documento ..................... . 680 18. L’ambito di applicazione ....................... . 682 19. Prova testimoniale e interpretazione del documento contrattuale ................................... . 683 20. Patti contrari al contenuto di un documento e simulazione: il rapporto tra l’art. 2722 e l’art. 1414 c.c .............. . 684 21. La prova testimoniale del negozio fiduciario........... . 687 22. Il patto aggiunto o contrario posteriore alla formazione del documento ............................... . 688 23. Patti posteriori alla formazione del documento e tolleranza . . 689 24. La verosimiglianza delle aggiunte e delle modificazioni verbali. 691 25. Verosimiglianza e probabilità .................... . 694 26. Verosimiglianza e c.d. prova dell’apparenza........... . 695 27. Le eccezioni al divieto di prova testimoniale ........... . 697 28. Il principio di prova per iscritto .................. . 698 29. La verosimiglianza del fatto allegato................ . 701 30. L’impossibilità di procurarsi una prova scritta.......... . 702 31. La perdita incolpevole del documento .............. . 704 32. Contratti per i quali è richiesta la prova per iscritto ...... . 706 33. Casi per i quali è richiesta la forma scritta sotto pena di nullità . 708 34. Negozi formali e prova del fatto de relato ............. . 711 35. La prova del pagamento e della remissione ........... . 711 36. La prova del pagamento mediante quietanza .......... . 712 37. La prova della remissione del debito ............... . 713 Bibliografia. .................................. . 714 Giurisprudenza. ................................ . 733 INDICE XIX CAPITOLO XVI LE PRESUNZIONI 1. Prova e presunzioni: considerazioni introduttive ........ . 764 2. La presunzione come conseguenza probabile .......... . 767 3. I tipi di presunzione ......................... . 769 4. Segue. Presunzioni semplici, c.d. presunzioni giurisprudenziali e presunzioni legali .......................... . 774 5. Presunzioni e massime di esperienza ............... . 778 6. Presunzioni legali relative, norme sull’onere della prova e verità interinali ................................ . 781 7. Presunzioni di colpa e norme di ripartizione dell’onere della prova .................................. . 783 8. Presunzione di esistenza del rapporto fondamentale e norme di ripartizione dell’onere della prova................. . 786 9. Presunzioni di vessatorietà e norme di ripartizione dell’onere della prova ............................... . 790 10. Presunzioni e valutazione delle prove ............... . 793 11. Classificazioni e schema riassuntivo dei vari tipi di presunzione. 795 12. La sufficienza delle presunzioni legali (relative e assolute) a costituire prova piena ........................ . 796 13. Fatto presunto e onere di allegazione ............... . 798 14. Presunzioni legali relative e diritto alla prova .......... . 800 15. Presunzioni legali relative e fatti impeditivi nella responsabilità contrattuale............................... . 802 16. Presunzioni legali relative e fatti impeditivi nella responsabilità extracontrattuale ........................... . 806 17. La presunzione dell’esistenza di atti discriminatori....... . 807 18. Le due categorie di presunzioni assolute ............. . 811 19. Presunzioni assolute e finzioni ................... . 813 20. Fondamento e funzione delle presunzioni semplici ...... . 815 21. I requisiti dell’efficacia probatoria: la gravità, la precisione e la concordanza. La c.d. praesumptio de praesumpto.......... . 817 22. Presunzioni e argomenti di prova ................. . 820 23. Segue. Presunzioni semplici, argomenti di prova e valutazione dei fatti ................................. . 822 24. La « costruzione » della presunzione semplice .......... . 824 25. Presunzioni semplici e principio del contraddittorio ...... . 827 26. Il frequente ricorso alle presunzioni semplici nella giurisprudenza in tema di risarcimento del danno............. . 830 27. Segue. Il ragionamento della Corte di cassazione ........ . 833 XX INDICE 28. Prova mediante presunzione semplice e possibilità di prova contraria ................................ . 835 29. Presunzioni e c.d. prove atipiche.................. . 838 30. Presunzioni e diritto alla difesa ................... . 842 31. Il divieto di ammettere presunzioni semplici .......... . 843 32. La presunzione semplice come strumento di prova « oltre il diritto » ................................. . 846 Bibliografia. .................................. . 847 Giurisprudenza. ................................ . 870 CAPITOLO XVII LA CONFESSIONE 1. Il concetto di confessione e il libero convincimento ...... . 887 2. La confessione come dichiarazione di fatti ............ . 890 3. Confessione, dichiarazione ricognitiva e negozio di accertamento .................................. . 894 4. Confessione, ammissione e mancata contestazione ....... . 898 5. La confessione quale relevatio ab onere probandi e quale « accertamento senza prova » ........................ . 901 6. Il c.d. animus confitendi ........................ . 904 7. La natura giuridica della confessione ............... . 906 8. Il principio d’inscindibilità. Confessione semplice, qualificata e complessa ................................ . 909 9. Confessione e verità.......................... . 911 10. I tipi di confessione .......................... . 915 11. La capacità ............................... . 918 12. La confessione resa da un rappresentante ............ . 918 13. La revoca quale atto d’invalidazione, nonché quale atto dispositivo e di rettifica ........................... . 919 14. La confessione determinata da errore di fatto o da violenza . . 920 15. La confessione determinata da dolo e la confessione simulata . 922 16. La confessione veridica estorta e la confessione scientemente falsa ................................... . 924 17. La confessione giudiziale....................... . 924 18. Confessione giudiziale, interrogatorio formale e interrogatorio libero .................................. . 926 19. Il principio di inscindibilità ..................... . 927 20. La confessione stragiudiziale .................... . 930 21. La natura giuridica .......................... . 932 INDICE XXI 22. La confessione contenuta in un testamento ........... . 934 Bibliografia. .................................. . 936 Giurisprudenza. ................................ . 948 CAPITOLO XVIII IL GIURAMENTO 1. Il giuramento quale dichiarazione di verità ........... . 957 2. Le specie di giuramento ....................... . 958 3. Il giuramento quale strumento di decisione della lite ..... . 961 4. Il giuramento nel quadro della prova legale........... . 965 5. Il giuramento decisorio ....................... . 969 6. Il giuramento suppletorio ...................... . 973 7. Giuramento suppletorio e decisione basata sul « più probabile che non » ................................ . 976 8. Effetti del giuramento e prove precedentemente acquisite . . . 978 9. Il giuramento falso e il risarcimento del danno ......... . 981 10. Il giuramento nel caso di litisconsorzio necessario ....... . 982 11. I limiti di ammissibilità del giuramento decisorio........ . 983 12. I requisiti oggettivi del giuramento ................ . 985 13. Il c.d. giuramento de veritate e il c.d. giuramento de scentia . . . 987 Bibliografia. .................................. . 989 Giurisprudenza. ................................ . 993 CAPITOLO XIX LE PROVE ATIPICHE Bibliografia. .................................. . 1004 Giurisprudenza. ................................ . 1004 Indice degli autori ............................... . 1005 Indice analitico ................................ . 1067