INDICE SOMMARIO Introduzione ...................................... . XXI Premessa ........................................ . XXIII Abstract ........................................ . XXVII Parte I MERCATI DIGITALI: PIATTAFORME, AGORITMI E REGOLE Capitolo 1 RIVOLUZIONE DIGITALE E DOMINIO DELL’ALGORITMO: IL DIRITTO PRIVATO DELLE NUOVE TECNOLOGIE 1. Rivoluzione digitale, algoritmi, persona, mercato: il Digital Single Market UE ........................................ . 8 2. Globalizzazione del diritto e mercati transnazionali: l’emersione del Diritto delle nuove tecnologie ............................. . 15 3. Contratti digitali ed europeizzazione delle regole dell’innovazione .... . 16 4. Diritto ed economia delle piattaforme digitali: il fenomeno della sharing economy ..................................... . 22 5. Il Diritto Privato delle Nuove Tecnologie: origini ed evoluzione attuale . 26 6. Temi e problemi tra passato, presente e futuro............... . 30 7. L’epocale proposta di riforma europea dei servizi e mercati digitali: Digital Services Act (DSA) e Digital Markets Act (DMA) ............. . 34 Capitolo 2 DAL REALE AL VIRTUALE: COMMERCIALIZZAZIONE DI INTERNET E MERCATI DIGITALI 1. Rivoluzione informatica e rivoluzione digitale: dallo spazio reale allo spazio virtuale ...................................... . 45 2. Informatica, telematica, digitale: definizioni ................. . 48 3. Le origini della dematerializzazione dello spazio: Internet e il “world wide web” ....................................... . 52 4. Lo spazio virtuale: natura e definizione ................... . 55 5. Il substrato tecnologico dello spazio virtuale: “codice informatico” e “lex informatica” ................................... . 58 6. Il substrato economico-sociale dello spazio virtuale: il fenomeno di “commercializzazione” della rete Internet ..................... . 60 7. Il substrato giuridico .............................. . 64 8. Il caso emblematico dei nomi a dominio: dalla funzione originaria di mero indirizzo alla funzione distintiva acquisita nel mercato virtuale ...... . 71 9. Spazio virtuale e mercati digitali ....................... . 73 Capitolo 3 PIATTAFORME DIGITALI, NUOVI BENI E DEMATERIALIZZAZIONE CONTRATTUALE 1. Piattaforme digitali, beni digitali e consumatori digitali .......... . 80 2. La dematerializzazione del luogo della contrattazione ........... . 86 3. La dematerializzazione dell’oggetto della contrattazione: nuovi beni immateriali e nuovi consumi ............................. . 89 4. La dematerializzazione delle forme della contrattazione: le forme elettroniche ................................... . 94 5. Innovazione tecnologica e contratto ..................... . 96 6. Commercio elettronico, strutture contrattuali e classificazioni del contratto virtuale ...................................... . 100 7. Protezione dei contenuti digitali: ruolo degli intermediari della società dell’informazione ................................ . 105 8. Considerazioni conclusive ........................... . 107 Parte II PERSONA: RISERVATEZZA, DATI PERSONALI E IDENTITÀ DIGITALE Capitolo 4 PRIVACY DIGITALE E GDPR TRA PERSONA E MERCATO 1. Fragilità della tutela della persona, della riservatezza e dei dati personali nel contesto digitale: oltre l’ossimoro, verso una protezione effettiva, tra persona e mercato ............................... . 119 2. Riservatezza e tutela dei dati personali nel Digital Single Market (DSM) UE ........................................ . 124 3. L’armonizzazione del Codice Privacy al GDPR .............. . 128 4. La vocazione transnazionale del GDPR ................... . 131 5. Il raccordo tra ordinamento comunitario e interno operato dal nuovo Codice della Privacy armonizzato....................... . 134 6. Il GDPR quale nuovo legal benchmark globale ............... . 135 7. Condizioni di liceità del trattamento dei dati personali: principi generali, informativa, consenso e altri precetti del GDPR .............. . 139 8. Riflessioni sulla debolezza, nella società digitale, del consenso dell’interessato al trattamento dei dati personali tra natura autorizzatoria e negoziale: l’emersione del fenomeno della “cessione” dei propri dati personali . . . 145 XII INDICE SOMMARIO Capitolo 5 TUTELA DELLA RISERVATEZZA, PROTEZIONE DEI DATI PERSONALI E IDENTITÀ DIGITALE 1. Lettura tridimensionale della privacy in senso lato: riservatezza personale, protezione dei dati personali e identità digitale nuovi diritti fondamentali della persona .................................. . 155 2. Dall’identità personale all’identità digitale .................. . 167 3. La doppia natura personale e patrimoniale del diritto alla riservatezza, protezione dei dati personali e identità personale ............. . 169 4. La crisi della privacy nella società digitale della sorveglianza tra Internet of Thing (IoT) e Big Data............................. . 177 5. Le nuove regole nella proposta di Regolamento e-Privacy ........ . 182 6. Emergenza sanitaria Sars-Cov-2 e compressione del diritto alla riservatezza: il recente caso dell’App Immuni tra contact-tracing e geolocalizzazione .... . 191 7. L’emersione dell’asimmetria di potere caratterizzante il rapporto di trattamento di dati personali e la prospettiva di tutela metaindividuale .... . 198 Parte III CONTRATTI: INNOVAZIONE, ASIMMETRIE E RIMEDI Capitolo 6 CONTRATTI DELLE NUOVE TECNOLOGIE 1. Contratti delle nuove tecnologie: un tentativo di classificazione ..... . 210 2. Contratti ad oggetto informatico, telematico e digitale .......... . 212 3. Contratti a forme e procedimenti formativi informatici, telematici e virtuali ...................................... . 215 4. Contratti telematici in senso ampio e contratti telematici in senso stretto: la diversa incidenza dell’assetto materiale ................... . 221 5. Il contratto virtuale ............................... . 229 6. Smart Contract, Blockchain e oltre ...................... . 231 Capitolo 7 IL CONTRATTO VIRTUALE 1. Il contratto virtuale: le ragioni di una definizione ............. . 242 2. Strutture contrattuali e classificazioni del contratto virtuale........ . 243 3. Ricostruzione della nuova categoria negoziale................ . 245 4. Profili sostanziali ................................ . 249 4.1. I soggetti del contratto virtuale: rilevanza dello status dell’offerente e dell’oblato ................................ . 249 4.2. I soggetti del contratto virtuale: tendenziale indifferenza rispetto all’identità dell’oblato .......................... . 255 4.3. L’oggetto del contratto virtuale: indifferenza rispetto all’oggetto mediato e immediato del contratto .................. . 256 INDICE SOMMARIO XIII 4.4. Il contratto virtuale quale contratto tendenzialmente internazionale. 256 5. Profili formali .................................. . 258 5.1. Il contratto virtuale quale struttura contrattuale a forma elettronica atipica: tendenziale indifferenza alla forma scritta .......... . 258 5.2. Il contratto virtuale in senso stretto quale: a) struttura contrattuale a forma elettronica atipica unilateralmente predisposta ........ . 260 5.3. Il contratto virtuale in senso stretto quale: b) struttura contrattuale tendenzialmente « forte » ........................ . 263 6. Profili procedimentali ............................. . 265 6.1. Il contratto virtuale in senso stretto quale contratto di scambio tendenzialmente oggettivo e contratto non negoziato: l’assenza di dialogo e di trattative .......................... . 265 6.2. Il contratto virtuale quale offerta al pubblico ............ . 266 6.3. Il contratto virtuale quale contratto inter absentes e contratto d’impresa a distanza ............................. . 267 6.4. Il contratto virtuale quale contratto asimmetrico, in serie, dichiarativamente predisposto: le condizioni generali di contratto ..... . 269 6.5. Il contratto virtuale quale contratto asimmetrico, in serie, materialmente predisposto: l’utilizzo del linguaggio telematico ipertestuale del world wide web di Internet .................... . 271 7. Contratto virtuale, contratti telematici in senso ampio e contratti telematici in senso stretto: la diversa incidenza dell’assetto materiale ........ . 272 Capitolo 8 STATUS DEI CONTRAENTI, ASIMMETRIE E DISCIPLINA APPLICABILE: CONTRATTI CON I CONSUMATORI E OLTRE 1. Rilevanza giuridica dello status dei contraenti nella contrattazione digitale e disciplina applicabile: contratti comuni, contratti d’impresa (B2B), contratti con i consumatori (B2C) e oltre .................... . 283 2. Le asimmetrie del contratto virtuale: contratti standard, con i consumatori e terzo contratto ................................ . 288 3. Il contratto virtuale in senso stretto quale contratto di scambio a distanza, tendenzialmente oggettivo, non negoziato e predisposto: l’assenza di dialogo e di trattative ............................... . 294 4. L’equilibrio normativo e le clausole abusive nei contratti con i consumatori: dal contratto libero al contratto giusto ................. . 295 5. Le garanzie nella vendita di beni di consumo................ . 300 6. Il problema delle forme con riferimento specifico alle clausole vessatorie. 302 7. La contrattazione virtuale con i consumatori alla luce della disciplina sulle vendite a distanza................................ . 304 8. L’equilibrio informativo: l’obbligo d’informazione a carico del “professionista” e il diritto di recesso del consumatore nella normativa sulla vendita a distanza .................................... . 305 XIV INDICE SOMMARIO 9. Gli obblighi accessori informativi e procedurali introdotti dagli artt. 12 e 13 del D.Lgs. 9 aprile 2003, n. 70 nella contrattazione telematica del commercio elettronico ............................. . 316 10. Tasto negoziale virtuale e obbligo accessorio dell’invio elettronico della ricevuta dell’ordine per via telematica disciplinato dall’art. 13 del D.Lgs. 9 aprile 2003, n. 70 ................................ . 322 11. Gli obblighi informativi nei contratti con il consumatore tra mera documentazione dell’obbligo informativo e forma protettiva del contenuto informativo del contratto ........................... . 328 12. L’efficacia delle forme elettroniche tipica e atipica per l’assolvimento dell’obbligo della forma informativa e dell’obbligo di mera documentazione informativa ................................ . 336 Parte IV FORME ELETTRONICHE Capitolo 9 FORME ELETTRONICHE TIPICHE E ATIPICHE 1. L’evoluzione europea delle forme per la validità e per la prova: dal Codice Civile alla Legge Notarile sino al Regolamento UE Electronic IDentification Authentication and Signature — eIDAS ................ . 344 2. Le forme del contratto in generale ...................... . 351 3. Le principali funzioni della forma necessaria tra tradizionali regole di struttura e nuove regole di protezione europee ............... . 356 4. Breve “tormentata” storia delle firme elettroniche e della firma digitale dal D.P.R. 513/1997 ai giorni nostri: uno strano caso di ipertrofia normativa. 364 5. La nuova disciplina delle firme elettroniche avanzate, qualificate e della firma digitale introdotta dal Codice dell’Amministrazione Digitale (CAD). 369 6. Le forme elettroniche atipiche ........................ . 375 7. Il tasto negoziale virtuale ........................... . 378 8. Le forme elettroniche tipiche ......................... . 380 9. La disciplina giuridica della firma elettronica avanzata .......... . 382 10. La disciplina giuridica della firma digitale .................. . 387 11. Efficacia giuridica differenziata delle firme elettroniche sotto il profilo formale ...................................... . 390 12. Efficacia giuridica differenziata delle firme elettroniche sotto il profilo probatorio .................................... . 392 Capitolo 10 IL TASTO NEGOZIALE VIRTUALE: FORMA-PROCEDIMENTO ATIPICA 1. Qualificazione giuridica del tasto negoziale virtuale tra atipicità procedimentale e formale................................ . 400 INDICE SOMMARIO XV 2. Le origini del tasto negoziale virtuale: breve storia della licenza “a strappo” di software standard .............................. . 406 3. Dalla licenza d’uso di software standard “a strappo” alla licenza d’uso di software standard “clickwrap”: l’evoluzione telematica .......... . 408 4. Il tasto negoziale virtuale: limiti di efficacia alla luce del Codice dell’Amministrazione Digitale (CAD) ......................... . 409 5. Limiti alla vincolatività giuridica del tasto negoziale virtuale nell’ordinamento degli Stati Uniti ............................. . 413 Capitolo 11 LA FIRMA ELETTRONICA AVANZATA GRAFOMETRICA NEI CONTRATTI BANCARI E DI INVESTIMENTO 1. La Firma elettronica Avanzata (FEA) nei contratti bancari e di investimento: il caso emblematico della firma elettronica avanzata grafometrica. 423 2. Il precetto di forma informativa protettiva nei contratti bancari (art. 117 TUB) e di investimento (art. 23 TUF) .................... . 424 3. Dalla nullità strutturale tradizionale alla nullità relativa conformativafunzionale per difetto di forma protettiva: la prospettiva di recupero mediante convalida del contratto viziato da nullità relativa ........ . 426 4. Utilizzo di FEA conforme al D.P.C.M. 22 febbraio 2013 per sottoscrizione di ordini in carenza di contratto di adesione preliminare al servizio ma esecutivi di contratti bancari o di investimento validi: regolarizzazione e ratifica ...................................... . 430 5. Utilizzo di FEA conforme al D.P.C.M. 22 febbraio 2013 per sottoscrizione di contratti bancari o di investimento validi seppur in carenza di contratto di adesione preliminare al servizio: regolarizzazione e ratifica ...... . 430 6. Utilizzo di servizi FEA per ordini esecutivi alla Banca attuativi di contratti bancari o di investimento invalidi per violazione del precetto di forma informativa protettiva: tra rinnovo formale e sanabilità della nullità relativa nell’interesse del contraente debole ..................... . 432 7. Contratti di adesione servizio FEA grafometrica .............. . 434 8. Contratto quadro bancario e di investimento valido in quanto sottoscritto con firma autografa ma in carenza di sottoscrizione del contratto di servizi FEA — atti dispositivi da essi discendenti non soggetti a precetto di forma. 434 9. Contratto quadro bancario e di investimento valido in quanto sottoscritto con firma elettronica avanzata ma in carenza di sottoscrizione del contratto di servizi FEA — atti dispositivi da essi discendenti non soggetti a precetto di forma ..................................... . 435 10. Contratti collegati a contratto quadro di servizi di investimento .... . 436 11. Il trattamento da parte della Banca dei dati biometrici correlati all’utilizzo della firma grafometrica: obbligo di informativa all’interessato alla luce dell’art. 13 GDPR ............................... . 438 12. Il consenso esplicito dell’interessato alla luce dell’art. 9 GDPR ..... . 439 13. Osservazioni conclusive ............................ . 443 XVI INDICE SOMMARIO Parte V RESPONSABILITÀ CIVILI: RISCHIO TECNOLOGICO E GOVERNO DELL’INNOVAZIONE Capitolo 12 RESPONSABILITÀ CIVILE DELLE PIATTAFORME DIGITALI: MOTORI DI RICERCA, AGGREGATORI DI CONTENUTI E SOCIAL NETWORK 1. La disciplina della responsabilità civile degli Internet Service Provider per i servizi passivi di mere conduit, caching e hosting alla luce del D.Lgs. 70/2003 ..................................... . 451 2. L’elaborazione giurisprudenziale della figura soggettiva dell’ISP attivo: dal leading case RTI c. Yahoo! del 9 settembre 2011 al consolidamento della Corte di Cassazione n. 7708 del 19 marzo 2019 .............. . 456 3. Il problema della conoscenza effettiva e della manifesta illiceità ai fini dell’addebito di responsabilità in capo all’ISP ............... . 472 4. Limiti giurisprudenziali all’inibitoria de futuro e all’imposizione di obblighi di filtraggio ex post in capo all’hosting provider in relazione a contenuti digitali illeciti in violazione della proprietà intellettuale e industriale . . . 476 5. Il consolidamento giurisprudenziale della figura soggettiva atipica dell’Internet Hosting Provider attivo: ricostruzione della responsabilità delle piattaforme digitali, motori di ricerca, social network e aggregatori di contenuti di terzi ................................ . 487 6. Note conclusive in ordine alle interferenze normative tra Direttiva CE 31/2000 e General Data Protection Regulation: dalla tendenziale irresponsabilità dell’ISP passivo per contenuti digitali all’oggettivazione della responsabilità per trattamento illecito dei dati personali.......... . 494 Capitolo 13 RESPONSABILITÀ CIVILE PER VIOLAZIONE DEI DIRITTI DI PROPRIETÀ INTELLETTUALE E INDUSTRIALE 1. La tutela dei diritti di proprietà intellettuale e industriale nelle reti di comunicazione elettronica ........................... . 504 2. La tutela dei contenuti digitali nella lettura giurisprudenziale del fenomeno .................................... . 508 3. La procedura amministrativa di notifica e rimozione a tutela delle opere digitali illecite (AGCom 680/13) ....................... . 514 4. La doppia natura — tecnica e distintiva — del nome a dominio .... . 521 5. La tipizzazione, quale segno distintivo, del nome a dominio: il principio di unitarietà dei segni alla luce del nuovo art. 22 CPI ............ . 524 6. La pratica illecita del “domain grabbing”: un classico della rete alla luce del nuovo art. 118, n. 6 CPI............................ . 528 7. Le pratiche confusorie del « linking » e del « framing » .......... . 530 8. La pratica confusoria dell’utilizzo illecito di « meta-tag » ......... . 533 INDICE SOMMARIO XVII 9. Un nuovo illecito contraffattorio e concorrenziale l’utilizzo non autorizzato di “key-word” confusorio con effetti distorsivi sull’esito dell’interrogazione di motore di ricerca .............................. . 538 10. Caveat per il giudizio di confondibilità tra nomi di dominio e segni distintivi tipici .................................. . 541 11. Osservazioni conclusive in ordine al ruolo centrale delle piattaforme digitali e degli intermediari nella prevenzione e contrasto degli illeciti contro la proprietà intellettuale e industriale ................ . 544 Capitolo 14 RESPONSABILITÀ OGGETTIVA PER ILLECITO TRATTAMENTO DEI DATI PERSONALI 1. Premessa ..................................... . 557 2. La gestione del rischio correlato all’attività di trattamento dei dati personali: il nuovo principio di responsabilizzazione ............... . 562 3. La responsabilità civile in materia di protezione dei dati personali nella disciplina previgente: dall’art. 15 del “vecchio” Codice Privacy al nuovo regime comunitario ............................... . 569 4. Specialità della responsabilità civile per trattamento illecito dei dati nel GDPR ...................................... . 573 5. Profilo soggettivo: figure qualificate tipizzate ................ . 578 5.1. Titolare del Trattamento (art. 24 GDPR) .............. . 580 5.2. Contitolari del trattamento (art. 26 GDPR) ............. . 581 5.3. Responsabili del trattamento, Corresponsabili e Sub-Responsabili (art. 28 GDPR) ............................. . 582 5.4. Rappresentante del Titolare o del Responsabile ........... . 585 5.5. Data Protection Officer (art. 37 GDPR) ............... . 585 5.6. Il problema del regime applicabile alla responsabilità civile del Data Protection Officer (DPO) ........................ . 589 6. Profilo oggettivo: illiceità della condotta alla luce dell’obbligo di gestione e prevenzione differenziata del rischio specifico ............... . 591 7. Oggettivazione della responsabilità per trattamento illecito dei dati personali tra responsabilizzazione ex ante e responsabilità ex post ....... . 594 8. Lesione dei diritti fondamentali alla riservatezza e protezione dei dati personali, danno non patrimoniale da trattamento illecito e ammissibilità del danno in re ipsa .............................. . 599 9. Riemersione del danno morale soggettivo con funzione sanzionatoria alla luce della giurisprudenza di legittimità di San Martino 2019 e polifunzionalità della responsabilità civile ........................ . 605 10. La funzione preventiva-deterrente-sanzionatoria della responsabilità civile per trattamento illecito dei dati personali alla luce dell’art. 82 del GDPR. 611 11. Fragilità dei diritti della persona e della protezione dati personali nella società digitale della sorveglianza: strumentario rimediale europeo tra tutela individuale e collettiva ......................... . 615 XVIII INDICE SOMMARIO 12. L’apparato sanzionatorio protettivo della liceità del trattamento dei dati personali ..................................... . 620 13. Convergenza rimediale della protezione dei consumatori e della protezione dei dati personali a protezione della persona-soggetto debole nel contesto asimmetrico digitale .............................. . 621