INDICE SOMMARIO Premessa ........................................... . XV Gli Autori ........................................... . XVII Parte prima IL GOVERNO DELLA CRISI D’IMPRESA: GLI ASSETTI ADEGUATI E LA RIFORMA DELL’ART. 2086 C.C. CAPITOLO 1 ADEGUATI ASSETTI E LORO SCALABILITÀ ALLA LUCE DEL CODICE DELLA CRISI D’IMPRESA di Angelo Paletta 1. Introduzione ...................................... . 3 2. Adeguati assetti, business judgment rule e responsabilità degli amministratori . . 6 3. Framework e standard professionali a supporto dei giudizi di adeguatezza ... . 9 4. Culture di governo economico ............................ . 17 5. Sistema di controllo interno e gestione dei rischi ................. . 21 6. Considerazioni conclusive sulla scalabilità degli assetti aziendali ........ . 23 CAPITOLO 2 LA RIFORMA DELL’ART. 2086 C.C. NEL CONTESTO DEL CODICE DELLA CRISI DI IMPRESA E I SUOI RIFLESSI SUL SISTEMA DELLA RESPONSABILITÀ DEGLI ORGANI SOCIALI di Francesco Macario 1. Il nuovo art. 2086 c.c.: un crocevia tra disciplina generale dell’impresa, diritto societario e codice della crisi e dell’insolvenza ................... . 27 2. L’obbligo di assicurare assetti organizzativi adeguati alle caratteristiche dell’impresa ........................................... . 34 3. Il monitoraggio per la rilevazione tempestiva della crisi e il valore della continuità aziendale ........................................ . 40 4. (Segue). Il ricorso tempestivo agli strumenti di gestione della crisi ....... . 46 5. La ridefinizione del sistema della responsabilità degli organi sociali ...... . 49 V CAPITOLO 3 LA RILEVANZA DELLE FASI DELLA CRISI IN PUNTO DI IDENTIFICAZIONE DELLE CONDOTTE DOVEROSE DEGLI ORGANI SOCIALI (DALLA TWILIGHT ZONE ALLA PERDITA DI CONTINUITÀ AZIENDALE, ALL’INSOLVENZA E ALLA DECOZIONE) di Edgardo Ricciardiello 1. Premessa ........................................ . 59 2. Dalla legge fallimentare al Codice della Crisi d’impresa e dell’insolvenza ... . 61 3. La rilevazione precoce della crisi quale dovere specifico della governance ... . 71 4. Business judgment rule e assetti organizzativi .................... . 76 5. La rilevanza della sostenibilità dell’impresa in punto di preservazione della continuità aziendale .................................. . 81 6. Il metodo economico dell’impresa quale fattore condizionante la programmazione della crisi ........................................ . 86 7. Il sostegno finanziario all’impresa in crisi: considerazioni conclusive ...... . 92 Parte seconda I DOVERI E LE RESPONSABILITÀ Sezione I LE CONDOTTE ILLECITE CAPITOLO 1 LA RESPONSABILITÀ DEGLI AMMINISTRATORI di Marco Martino 1. Considerazioni preliminari sull’identificazione delle componenti soggettive e oggettive della responsabilità degli amministratori, alla luce del nuovo diritto della crisi d’impresa ..................................... . 99 2. La responsabilità degli amministratori di s.p.a. nei confronti della società: considerazioni generali ................................... . 110 2.1. Natura e presupposti della responsabilità degli amministratori di s.p.a.: la diligenza quale parametro di valutazione della condotta e gli altri doveri di carattere generale ................................ . 115 2.1.1. (Segue). La violazione di doveri specifici .............. . 125 2.2. Il ruolo di amministratori delegati e privi di delega e il dovere di agire in modo informato: l’art. 2381 c.c. ....................... . 132 2.3. Il significato della business judgment rule e la sua declinazione nella procedimentalizzazione dell’azione amministrativa ............. . 135 3. La responsabilità degli amministratori di s.p.a. nei confronti dei creditori, dei soci e dei terzi ........................................ . 142 4. La responsabilità degli amministratori di s.r.l.: i doveri generali e specifici di gestione e la concretizzazione del precetto di agire in modo diligente ..... . 149 4.1. La responsabilità degli amministratori di s.r.l. per avere agito in conflitto di interessi ..................................... . 154 INDICE SOMMARIO VI 4.2. La responsabilità per l’esecuzione di atti di gestione decisi o autorizzati da soci ........................................ . 156 4.3. L’azione di responsabilità dei soci e dei terzi ex art. 2476, comma 6, c.c. e l’azione di responsabilità dei creditori sociali nella s.r.l. .......... . 158 5. La responsabilità per intervenuta (e non tempestivamente rilevata) causa di scioglimento della società; in particolare: gli artt. 2485, comma 1 e 2486, comma 2, c.c. .......................................... . 160 5.1. I problemi di carattere sistematico posti dalla nuova formulazione dell’art. 2486 c.c. ..................................... . 169 CAPITOLO 2 LA RESPONSABILITÀ DEI DIRETTORI GENERALI di Marco Martino 1. La figura del direttore generale di s.p.a. e la sua rilevanza nel diritto positivo . 181 2. In particolare: il direttore generale « di fatto » ................... . 184 3. Le mansioni qualificanti e la responsabilità ..................... . 186 4. L’esercizio dell’azione e la rivalsa del Direttore generale nei confronti degli amministratori (rinvii) ................................. . 190 CAPITOLO 3 LA RESPONSABILITÀ DEI SINDACI di Alessandro Farolfi 1. Composizione e ruolo dell’organo di controllo .................. . 191 2. (Segue). Diligenza e adempimento dei doveri da parte dei sindaci ....... . 194 3. L’accertamento delle responsabilità nel quadro della procedura liquidatoria . . 197 4. L’azione del curatore nei confronti dei sindaci .................. . 200 5. (Segue). L’azione nei confronti del sindaco « di fatto » .............. . 209 6. I doveri del collegio sindacale: profili partecipativi e continuità d’azione ... . 210 7. (Segue). Doveri informativi e reattivi ........................ . 213 8. La responsabilità indiretta (o per omesso controllo dell’attività gestoria) e la posizione della giurisprudenza ............................ . 217 9. Il nuovo ruolo dei sindaci nella composizione negoziata e nella emersione della crisi, fra adeguati assetti e segnali di « allarme » .................. . 222 10. La responsabilità dei sindaci nella crisi d’impresa ................. . 227 CAPITOLO 4 LA RESPONSABILITÀ DEL SOCIO DI SOCIETÀ DI CAPITALI di Valentina Piccinini 1. Premesse ........................................ . 235 2. La responsabilità del socio di s.r.l. ......................... . 236 3. Ambito di applicazione soggettivo della disciplina di cui al comma 8 dell’art. 2476 c.c. ............................................ . 237 4. La condotta dannosa e il necessario concorso con gli amministratori ...... . 239 INDICE SOMMARIO VII 5. (Segue). L’elemento soggettivo dell’intenzionalità ................. . 241 6. La natura della responsabilità ............................ . 242 7. L’introduzione del Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza: potenziali ripercussioni in tema di responsabilità da eterogestione del socio ........ . 244 CAPITOLO 5 LA RESPONSABILITÀ DEL REVISORE LEGALE di Giovanna Bilò 1. La legittimazione attiva degli organi delle procedure concorsuali ........ . 247 2. La diligenza del revisore tra allerta, controllo della contabilità e giudizio sui bilanci .......................................... . 254 3. Il nesso di causalità tra inadempimento e danno ................. . 263 4. La solidarietà passiva ................................. . 266 5. Il termine di prescrizione ............................... . 269 6. Il danno risarcibile ................................... . 271 7. L’azione di responsabilità nei confronti del revisore nel concordato preventivo . 273 CAPITOLO 6 LA RESPONSABILITÀ DA ATTIVITÀ DI DIREZIONE E COORDINAMENTO DI SOCIETÀ di Francesco Fimmanò 1. La legittimazione attiva all’esercizio dell’azione .................. . 277 2. La preventiva escussione della società abusata ................... . 281 3. La titolarità dell’impresa eterodiretta e l’imputazione dell’interesse imprenditoriale ........................................... . 284 4. L’influenza dominante e l’interesse sociale della società abusata ......... . 287 5. La natura giuridica della responsabilità da abuso del dominio ......... . 292 6. La legittimazione passiva ............................... . 302 7. Il fenomeno della supersocietà di fatto ....................... . 307 8. Il rapporto tra l’azione ex art. 2497 c.c. ed il nuovo art. 256 del Codice della Crisi . 315 CAPITOLO 7 ABUSIVA CONCESSIONE DEL CREDITO E RESPONSABILITÀ di Luigi Balestra 1. Premessa ........................................ . 327 2. Gli elementi costitutivi della fattispecie ....................... . 331 3. (Segue). Al cospetto delle soluzioni negoziate della crisi di impresa ....... . 337 4. Il pregiudizio subito dai creditori e dal soggetto finanziato ........... . 341 5. Il fondamento della responsabilità .......................... . 348 6. La legittimazione del curatore ............................ . 352 7. Brevi notazioni conclusive .............................. . 357 INDICE SOMMARIO VIII CAPITOLO 8 LA RESPONSABILITÀ DEL CURATORE E DEL COMMISSARIO LIQUIDATORE di Riccardo Campione e Matteo De Pamphilis 1. Il curatore e il commissario liquidatore nel Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza ..................................... . 359 2. I doveri, generici e specifici, discendenti dall’ufficio del curatore ........ . 369 3. Il grado della diligenza richiesto nell’espletamento dei doveri connessi all’amministrazione della procedura .............................. . 373 4. La natura della responsabilità e le ricadute applicative della qualificazione . . . 377 5. Gli illeciti del curatore nell’elaborazione giurisprudenziale ............ . 382 6. L’esercizio dell’azione di responsabilità: presupposti e legittimazione ..... . 386 7. Il rito applicabile e l’individuazione del giudice competente ........... . 392 8. La responsabilità del commissario liquidatore nella liquidazione coatta amministrativa ......................................... . 394 CAPITOLO 9 LE RESPONSABILITÀ PENALI NELLA CRISI DI IMPRESA di Vittorio Manes e Francesco Mazzacuva 1. Dal diritto penale fallimentare al diritto penale della crisi d’impresa ...... . 399 2. La convergenza tra dottrina e giurisprudenza sull’inquadramento della bancarotta come reato di pericolo: la crisi d’impresa come « zona di rischio »? ...... . 401 3. L’irruzione della bancarotta nella gestione negoziale della crisi d’impresa ... . 410 4. La rilevanza penale delle condotte tenute nella crisi d’impresa: ragioni e limiti delle « esenzioni » di cui all’art. 217-bis l. fall. ................... . 419 5. L’allocazione delle responsabilità nell’organigramma societario: nuovi garanti e nuovi devoir d’alerte .................................. . 425 Sezione II I PROFILI COMUNI CAPITOLO 1 IL NESSO DI CAUSALITÀ E IL DANNO: PROFILI GENERALI di Stefano Delle Monache 1. Azioni di responsabilità e legittimazione del curatore: per uno sguardo d’insieme . 433 2. Differenze di disciplina ................................ . 438 3. Altri profili di distinzione. Unitarietà o dualismo delle azioni di responsabilità nelle procedure concorsuali ............................. . 442 4. Violazione di obblighi specifici e responsabilità da mala gestio .......... . 446 5. Perdita patrimoniale e nesso causale. Causalità materiale e giuridica ...... . 449 6. Oneri assertivi e probatori. La prova del nesso causale e la causalità omissiva . 452 7. Violazioni senza danno ................................ . 459 8. Quantificazione e prova del danno ......................... . 463 INDICE SOMMARIO IX CAPITOLO 2 L’ACCERTAMENTO DEL NESSO DI CAUSALITÀ di Riccardo Campione 1. Osservazioni preliminari ............................... . 471 2. Il quadro normativo di riferimento e la struttura del giudizio di causalità ... . 472 3. (Segue). a) Il nesso di causalità materiale ...................... . 476 4. (Segue). b) La causalità giuridica ........................... . 481 5. Nesso eziologico e azioni di responsabilità nell’elaborazione giurisprudenziale e normativa ........................................ . 484 6. La centralità del concorso di cause imputabili e della c.d. causalità proporzionale nell’àmbito delle azioni di responsabilità ...................... . 490 CAPITOLO 3 LA QUANTIFICAZIONE DEL DANNO NELLE AZIONI DI RESPONSABILITÀ di Giovanni Facci 1. Premessa ........................................ . 497 2. Il danno e la causalità giuridica ........................... . 501 3. Le condotte oggetto di contestazione e le regole della causalità giuridica ... . 506 4. (Segue). La regola della compensazione del lucro con il danno ......... . 512 5. Il ricorso a criteri presuntivi: il criterio dei netti patrimoniali .......... . 515 6. (Segue). Il criterio dei netti patrimoniali e il comma 3 dell’art. 2486 c.c. .... . 521 7. La mancanza delle scritture contabili ed il criterio del c.d. deficit fallimentare . 526 8. (Segue). L’assenza delle scritture contabili e l’impossibilità di determinare i netti patrimoniali: l’ultima parte del comma 3 dell’art. 2486 c.c. ........... . 529 CAPITOLO 4 LA TRANSAZIONE DELL’AZIONE DI RESPONSABILITÀ di Elena Guardigli 1. Transazione dell’azione sociale di responsabilità: profili generali ........ . 535 2. La transazione dell’azione di responsabilità con specifico riferimento al contesto della crisi d’impresa .................................. . 542 3. La transazione pro quota nelle obbligazioni solidali di fonte risarcitoria .... . 545 4. Opponibilità e revocatoria dell’accordo transattivo ................ . 552 CAPITOLO 5 EFFICACIA ED OPPONIBILITÀ DELL’ESONERO DA RESPONSABILITÀ DEGLI AMMINISTRATORI: CLAUSOLE STATUTARIE, DELIBERE ASSEMBLEARI, PATTI PARASOCIALI di Loris Di Cerbo 1. La delimitazione dell’oggetto di indagine ...................... . 557 2. L’interesse sociale e la natura imperativa delle regole di responsabilità: la teoria istituzionalista e la teoria contrattualista ...................... . 559 INDICE SOMMARIO X 3. Le clausole statutarie di esonero da responsabilità ................ . 563 4. L’autorizzazione e l’esonero espressi con delibere assembleari .......... . 566 5. (Segue). L’approvazione dell’operato e la rinuncia all’azione di responsabilità ex art. 2393, comma 6 c.c. ................................ . 569 6. I patti parasociali stipulati in occasione della cessione di partecipazioni societarie: i sindacati di voto ................................... . 572 7. (Segue). I patti di garanzia o di manleva ...................... . 577 8. L’opponibilità agli organi delle procedure concorsuali .............. . 579 CAPITOLO 6 LA COPERTURA ASSICURATIVA DEI MEMBRI DEGLI ORGANI DI CONTROLLO E DEGLI AMMINISTRATORI ED I C.D. FATTI NOTI di Giovanni Facci 1. Premessa ........................................ . 585 2. Le coperture assicurative dei membri degli organi di controllo e degli amministratori .......................................... . 589 3. Il c.d. sistema claims made ed i danni lungolatenti ................ . 593 4. La diffusione della clausola claims made e gli interventi delle Sezioni Unite . . . 597 5. I c.d. fatti noti e gli artt. 1892 e 1893 c.c. ..................... . 600 6. (Segue). La delimitazione del dovere informativo ................. . 604 Parte terza LE AZIONI DI RESPONSABILITÀ NELLE PROCEDURE CONCORSUALI Sezione I PROFILI GENERALI CAPITOLO 1 PROFILI PROCESSUALI DELL’AZIONE DI RESPONSABILITÀ NELLE PROCEDURE CONCORSUALI, IN GENERALE di Elena Zucconi Galli Fonseca 1. Fonti ed inquadramento dell’analisi ......................... . 613 2. Autonomia delle azioni spettanti al curatore nelle società di capitali ...... . 615 3. Come coordinare la molteplicità delle azioni di responsabilità con l’unicità del soggetto legittimato? Connessione e scindibilità .................. . 617 4. Il regime di allegazione e prova: azione sociale .................. . 622 5. Il regime di allegazione e prova: azione creditoria ................. . 632 6. La compromettibilità dell’azione del curatore ................... . 633 INDICE SOMMARIO XI CAPITOLO 2 LE VALUTAZIONI IN SEDE DI AUTORIZZAZIONE ALL’ESPERIMENTO DELL’AZIONE di Alessandro Farolfi 1. Il ruolo del Giudice delegato nel diritto concorsuale riformato ......... . 637 2. L’autorizzazione del giudice all’esercizio da parte del curatore delle azioni di responsabilità ...................................... . 643 3. Le prospettive del Codice della crisi: l’autorizzazione nel quadro del nuovo art. 255 CCI ......................................... . 645 4. Le valutazioni del giudice: un generale principio di economicità degli atti di liquidazione dell’attivo ................................ . 650 5. (Segue). Carattere dinamico delle valutazioni .................... . 653 6. Transazione, riduzione della domanda, rinuncia all’azione ............ . 655 7. Gli ulteriori riflessi in ambito concordatario .................... . 658 CAPITOLO 3 AZIONI DI RESPONSABILITÀ E CONCORDATO PREVENTIVO: IL CONTENUTO DEL PIANO E IL RUOLO DELL’ATTESTATORE di Mattia Berti 1. L’obbligo di riferire nel piano in ordine alle possibili azioni di responsabilità, id est il parziale recupero de facto del requisito della meritevolezza ........ . 665 2. Il consolidamento degli approdi giurisprudenziali a partire da Cass. 23 giugno 2011 n. 13818 ed effetti, anche con riguardo all’individuazione degli atti di frode di cui all’art. 106 CCI ................................. . 669 3. Azioni di responsabilità e verifiche demandate all’attestatore .......... . 682 4. Applicabilità o meno dei medesimi principi al concordato semplificato di cui alla l. n. 147/2021 ..................................... . 688 CAPITOLO 4 LA TUTELA CAUTELARE AZIONABILE DAGLI ORGANI DELLA PROCEDURAdi Lea Querzola 1. Introduzione ...................................... . 693 2. Il contenuto delle azioni di responsabilità e il rapporto di strumentalità cautelare corrispondente ..................................... . 694 3. Il periculum in mora .................................. . 696 4. Il fumus boni iuris ................................... . 697 5. I provvedimenti cautelari concretamente utilizzabili nella previsione di cui all’art. 15 l. fall. ........................................ . 699 6. La tutela cautelare dalla legge fallimentare alla nuova disciplina in materia di crisi di impresa ........................................ . 702 7. La protezione del patrimonio e le misure cautelari nel procedimento di accesso alle procedure di regolazione della crisi o dell’insolvenza ............ . 703 8. Le misure cautelari in particolare .......................... . 705 9. Il procedimento .................................... . 707 INDICE SOMMARIO XII Sezione II LA DISCIPLINA CAPITOLO 1 LE AZIONI DI RESPONSABILITÀ ESERCITATE DAL CURATORE NELLA LIQUIDAZIONE GIUDIZIALE: LEGITTIMAZIONE DEL CURATORE E NATURA DELL’AZIONE di Michele Angelo Lupoi 1. La legittimazione “ordinaria” del curatore ..................... . 711 2. La legittimazione speciale conferita dall’art. 255 CCI ............... . 713 3. I legittimati passivi ................................... . 718 4. Le azioni di massa: una definizione ......................... . 721 5. (Segue). E le azioni “individuali”. Casi dubbi ................... . 723 6. L’azione di responsabilità del curatore: “nuova” o “derivata”? ......... . 731 7. Un’azione unitaria ed inscindibile? ......................... . 735 CAPITOLO 2 LA LEGITTIMAZIONE ALL’ESPERIMENTO DELL’AZIONE NEL “NUOVO” CONCORDATO PREVENTIVO di Michele Angelo Lupoi e Edoardo Piermattei 1. Introduzione ...................................... . 741 2. La situazione nell’ambito della legge fallimentare ................. . 744 3. Le azioni alla luce del Codice della crisi: l’art. 115 CCI ............. . 749 4. Profili evolutivi dell’azione creditoria di responsabilità .............. . 755 CAPITOLO 3 PRESUPPOSTI PROCESSUALI: GIURISDIZIONE E COMPETENZA di Michele Angelo Lupoi 1. Normative uniformi europee a confronto ...................... . 759 2. Tracciando la linea di confine tra regolamento n. 1215 e regolamento n. 848 . . 763 3. Sulla qualificazione delle azioni di responsabilità promosse dal curatore come “direttamente scaturenti” dalla procedura di insolvenza ............. . 774 4. Conclusioni bicefale .................................. . 780 5. Criteri di collegamento applicabili in via residuale ................ . 782 6. Questioni di competenza ............................... . 783 CAPITOLO 4 AZIONI DI RESPONSABILITÀ E PRESCRIZIONE di Mauro Paladini 1. Introduzione ...................................... . 787 2. La prescrizione delle azioni sociali di responsabilità ............... . 788 INDICE SOMMARIO XIII 3. La prescrizione dell’azione di responsabilità dei creditori sociali ........ . 794 4. La prescrizione delle azioni di responsabilità promosse dal curatore fallimentare e la nuova disciplina del Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza ..... . 801 5. Conclusioni ....................................... . 805 Indice analitico ........................................ . 807