Quest’opera si propone di fornire agli operatori professionali utili spunti per affrontare la davvero complessa materia dei provvedimenti in via d’urgenza, non disdegnando l’analisi teorica orientata alla pratica del diritto come vissuta nelle aule giudiziarie.
L’opera è caratterizzata da continui ed aggiornati riferimenti giurisprudenziali e da costanti riferimenti ad una casistica pertinente ed è il frutto di approfondite riflessioni di tre magistrati e di un avvocato provvisti di competenze specialistiche nel settore.
Dopo un’analisi complessiva e generale dei detti provvedimenti nel contesto del procedimento cautelare uniforme, particolare attenzione viene prestata ai concetti di sussidiarietà (o residualità ) e di strumentalità (rispetto all’azione di merito), ponendo in risalto le questioni sottese alla tutela connessa alle sentenze di accertamento e costitutive, dei diritti assoluti e di credito o ad un facere incoercibile.
Il focus si sposta poi alla tutela della persona, alle peculiari questioni insorte a seguito dell’emergenza da diffusione del virus Covid-19 e al delicato ambito bancario.
La terza parte dell’opera viene dedicata ad approfondimenti concernenti la tutela cautelare d’urgenza negli ambiti societario, delle procedure esecutive individuali e concorsuali e giuslavoristico.
Un’ultima parte viene riservata all’attuazione dei provvedimenti d’urgenza, distinguendo le misure aventi ad oggetto il pagamento di somme di danaro da quelle aventi ad oggetto obblighi di consegna, rilascio, fare o non fare e soffermandosi sulle astreintes quali modalità attuative dei provvedimenti cautelari atipici.
INDICE SOMMARIO
Prefazione ............................................. . V Gli autori ............................................. . XIII CAPITOLO 1
IL PROCEDIMENTO CAUTELARE UNIFORME
di Andrea Penta
1. Premesse generali. ..................................... . 3
2. L’ambito di applicazione dei provvedimenti cautelari. ................ . 5
2.1. I provvedimenti giudiziali inibitori pronunciati in via incidentale nell’ambito
(per lo più) di processi costitutivi di annullamento. .............. . 6
2.2. Gli altri casi previsti fuori dal codice civile: i provvedimenti in ambito fallimentare. ....................................... . 7
2.3. I provvedimenti in ambito familiare... ...................... . 8
2.4. Le inibitorie. ..................................... . 15
2.5. In Cassazione. .................................... . 17
3. Le modalità di presentazione del ricorso cautelare. .................. . 17
3.1. Il contenuto del ricorso. .............................. . 20
4. La competenza. ...................................... . 25
4.1. La natura inderogabile della competenza. .................... . 29
4.2. L’incompetenza del giudice cautelare. ...................... . 30
5. Il contraddittorio nel procedimento cautelare. ..................... . 32
6. La proponibilità della domanda riconvenzionale. ................... . 37
7. L’istruttoria nei procedimenti cautelari. ......................... . 41
8. La compatibilità con l’incidente di costituzionalità . .................. . 47
8.1. La soluzione preferibile. .............................. . 50
9. Il provvedimento negativo: i motivi di rito. ...................... . 52
9.1. I motivi di merito. ................................. . 53
9.2. La ripresentazione dell’istanza cautelare. .................... . 55
9.3. Le spese del procedimento cautelare. ...................... . 56
10. Il provvedimento di accoglimento: i rapporti tra tutela cautelare e merito. .... . 60
10.1. È necessaria la coincidenza tra giudice della cautela e giudice del merito? . 62
10.2. I provvedimenti conservativi (strumentalità forte) e quelli anticipatori (strumentalità debole). ................................. . 67
10.3. Il regime di strumentalità attenuata ed i provvedimenti in via d’urgenza. . . 70
10.4. L’interesse ad instaurare il giudizio di merito. ................. . 73
11. L’attuazione dei provvedimenti cautelari: le due possibili alternative. ....... . 75
11.1. L’attuazione delle misure cautelari diverse da quelle aventi ad oggetto somme
di denaro. ..................................... . 76
VII
11.2. Le modalità di attuazione. ............................ . 78
11.3. La posizione del terzo. .............................. . 81
CAPITOLO 2
I PROVVEDIMENTI IN VIA D’URGENZA
di Andrea Penta
1. Premesse generali. ..................................... . 83
1.1. La rilevanza del profilo probatorio. ....................... . 86
2. La sussidiarietà (o residualità ). .............................. . 87
2.1. Il presupposto della sussidiarietà . ......................... . 89
2.2. L’ambito della famiglia.. .............................. . 89
2.3. I procedimenti speciali tipici a cognizione sommaria. ............. . 91
3. La distinzione rispetto alle misure tipiche. ....................... . 95
3.1. Il sequestro giudiziario. .............................. . 97
3.2. Il sequestro conservativo. ............................. . 100
4. L’esaurimento integrale della tutela ottenibile in via ordinaria: la cancellazione
dell’iscrizione ipotecaria. ................................. . 101
5. La strumentalità rispetto all’azione di merito. ..................... . 104
5.1. Il concetto di strumentalità “attenuataâ€. ..................... . 105
5.2. L’individuazione della instauranda azione di merito. .............. . 106
5.3. La medesimezza delle domande e dei soggetti. ................. . 110
5.4. La pronuncia sulle spese di lite. ......................... . 111
6. Questioni particolari in tema di competenza. ..................... . 112
6.1. Il dies a quo rilevante ai fini della decadenza. .................. . 115
7. La legittimazione attiva. .................................. . 117
8. I requisiti del fumus e del periculum in mora....................... . 117
8.1. Il periculum. ..................................... . 118
9. Le sentenze costitutive. .................................. . 119
9.1. Gli obblighi “consequenziali†alla pronuncia costitutiva. ........... . 120
9.2. L’orientamento più rigoroso. ........................... . 126
9.3. La soluzione preferibile. .............................. . 127
10. Le sentenze di mero accertamento. ........................... . 128
10.1. L’orientamento favorevole. ............................ . 134
10.2. L’ambito societario. ................................ . 143
10.3. La proprietà industriale. ............................. . 145
11. La tutela dei diritti assoluti e di credito. ........................ . 147
11.1. Alcune fattispecie ricorrenti. ........................... . 148
11.2. I diritti di credito. ................................. . 149
11.3. I diritti derivanti dai rapporti obbligatori. ................... . 152
11.4. Le posizioni soggettive di carattere assoluto e relativo. ............ . 156
12. La tutela di un facere incoercibile. ............................ . 161
13. L’imminenza del pregiudizio. ............................... . 166
13.1. L’attualità del danno. ............................... . 167
13.2. I momenti in cui può intervenire il giudice. .................. . 168
14. L’irreparabilità del danno. ................................ . 169
14.1. I rapporti con la strumentalità attenuata. ................... . 171
14.2. La teoria dello scarto tollerabile. ........................ . 172
14.3. La giurisprudenza comunitaria. ......................... . 176
INDICE SOMMARIO
VIII
15. La domanda riconvenzionale. .............................. . 177
15.1. Le critiche all’orientamento prevalente. .................... . 180
16. I provvedimenti d’urgenza nei confronti della p.a. .................. . 180
17. Gli effetti dei provvedimenti d’urgenza. ........................ . 181
17.1. L’invocabilità in un diverso processo. ..................... . 181
17.2. I mezzi di impugnazione proponibili. ...................... . 182
CAPITOLO 3
LA TUTELA CAUTELARE URGENTE DELLA PERSONA
Sezione I. - Tutela cautelare dei diritti personalissimi di Maria Carolina De Falco
1. La tutela innominata urgente del diritto all’identità personale. ........... . 185
2. La tutela d’urgenza del diritto alla riservatezza: la residualità dell’art. 700 c.p.c. Il
diritto alla rettifica. .................................... . 191
3. Lo spazio applicativo dell’art. 700 c.p.c. contro i contenuti diffamatori on line. . . . 196
4. Il diritto all’oblio ed i rimedi cautelari contro il provider. Il rimedio della deindicizzazione. ........................................... . 200
5. Il pregiudizio grave e irreparabile al diritto alla salute: urgenza in re ipsa? ..... . 204
6. L’inibitoria dalle “immissioni intollerabiliâ€. ...................... . 210
7. Il diritto alla (bi)genitorialità (anche da procreazione assistita): è tutelabile in via di
urgenza? .......................................... . 216
Sezione II. - L’emergenza da diffusione del virus Covid-19 e la tutela cautelare urgente
1. Introduzione. La salvaguardia nel processo civile del diritto dell’urgenza in tempo di
Covid-19. .......................................... . 224
2. La pandemia e l’inadempimento contrattuale in ambito cautelare. ......... . 227
3. Locazioni e Covid-19: l’interdizione all’esercizio dell’impresa e la conservazione dei
contratti di locazione. La riduzione “cautelare†canone. ............... . 229
4. Tutela cautelare nel settore bancario e Covid-19: la moratoria dei mutui, la scadenza
degli assegni e le segnalazioni pregiudizievoli nelle banche dati gestite dalla Banca
d’Italia. ........................................... . 235
5. Emergenza e sospensione delle garanzie autonome in sede cautelare. ....... . 242
6. Art. 700 c.p.c. e obbligo di sottoposizione alla vaccinazione da Sars-Covid-19. . . . 245
7. Emergenza sanitaria e frequentazione dei figli dei genitori separati: la frequentazione
periodica sostituita dalle video-calls? Quale spazio per la tutela cautelare innominata?. ............................................ . 252
CAPITOLO 4
LA TUTELA CAUTELARE DEI DIRITTI DI CREDITO
Sezione I. - La tutela cautelare in ambito patrimoniale e consumeristico di Maria Carolina De Falco
1. La tutela cautelare dei diritti di credito: dalla negazione al riconoscimento condizionato all’infungibilità del bene o dell’utilità . Il ruolo discriminante dell’irreparabilitÃ
del pregiudizio. ....................................... . 259
2. Art. 700 c.p.c. e contratti di erogazione di servizi essenziali. ............. . 265
INDICE SOMMARIO
IX
3. La tutela cautelare dei diritti potestativi e degli obblighi di fare infungibile. ... . 270
4. Casi critici: la restituzione dell’azienda in via d’urgenza in caso di inadempimento grave
dell’affittuario e il rifiuto dell’appaltatore di consegnare l’opera al committente. . . . 274
5. Gli artt. 2932 c.c. e 700 c.p.c.: una relazione possibile? ............... . 280
6. La tutela cautelare in ambito consumeristico. ..................... . 284
7. Tutela cautelare e concorrenza. ............................. . 296
Sezione II. - La tutela cautelare in ambito bancario
1. La tutela cautelare d’urgenza in materia bancaria. La reputazione bancaria ed il
merito creditizio. ...................................... . 304
2. La tutela cautelare avverso le segnalazioni in Centrale Rischi Allarme Interbancario
della Banca d’Italia. .................................... . 307
2.1. Ricorso all’Arbitro Bancario e Finanziario. Ipotesi di “litispendenzaâ€. ... . 309
2.2. Ricorso ex art. 700 c.p.c. e mediazione in materia di segnalazioni illegittime. . 311
2.2.1. Profili di ammissibilità . La residualità rispetto alla disciplina in materia
di protezione dei dati personali. ..................... . 312
2.2.2. Profili di ammissibilità . La strumentalità rispetto all’azione di merito. . 316
2.3. Questioni di giurisdizione, competenza e rito applicabile. ........... . 318
2.4. La legittimazione passiva della Banca d’Italia. ................. . 321
2.5. Il fumus boni iuris. La casistica più frequente. ................. . 323
2.6. Il periculum in mora. ................................ . 327
2.6.1. La differente tutela in materia cautelare del consumatore e dell’imprenditore commerciale in punto di “danni imminenti e irreparabiliâ€.
Il caso della persona fisica socio di una società commerciale. .... . 331
2.7. Riproponibilità del ricorso all’esito del rigetto o della declaratoria di inammissibilità del rimedio: il giudicato cautelare in materia di segnalazione. .... . 332
3. Le SIC ed in particolare la Crif. L’ambito operativo dell’art. 700 c.p.c. ...... . 334
4. La pubblicazione nel Registro Protesti presso la CCIIAA. Profili di ammissibilità e
casistica nell’ambito del ricorso alla tutela d’urgenza. ................. . 336
5. L’utilizzo del procedimento ex art. 700 c.p.c. in caso di illegittima segnalazione alla
Centrale d’Allarme Interbancaria (CAI). ........................ . 343
6. La consegna dei documenti bancari: la tutela giudiziale urgente del correntista. . . 346
7. Escussione abusiva delle garanzie autonome e tutela cautelare del debitore. ... . 350
CAPITOLO 5
LA TUTELA D’URGENZA IN AMBITO SOCIETARIO ED ESECUTIVO
di Emanuela Musi (§§ 1-11) e Andrea Penta (§ 12)
1. Premessa. .......................................... . 357
2. Le caratteristiche e lo spettro di efficacia della sospensione prevista dall’art. 2378,
terzo e quarto comma, c.c. ................................ . 359
3. Gli attuali spazi applicativi della tutela d’urgenza in tema di sospensione delle
delibere assembleari. .................................... . 367
4. In particolare: gli spazi residuali della tutela d’urgenza in rapporto ai poteri cautelari
degli arbitri. ........................................ . 374
5. La sospensione cautelare delle delibere di esclusione del socio. ........... . 381
6. La tutela d’urgenza dei diritti informativi e del diritto di controllo del socio. ... . 394
7. La strumentalità della revoca cautelare di amministratore di S.r.l. ......... . 397
INDICE SOMMARIO
X
8. Clausole statutarie illegittime e tutela cautelare d’urgenza dichiarativa. ....... . 411
9. La tutela in via d’urgenza di pattuizioni parasociali. ................. . 417
10. La tutela d’urgenza in materia di esecuzione forzata. ................. . 422
11. Tutela d’urgenza ed esecuzione esattoriale. ....................... . 430
12. Le misure cautelari in ambito fallimentare: la legittimazione attiva. ......... . 435
12.1. Il procedimento: il contraddittorio. ....................... . 437
12.2. La disciplina applicabile. ............................. . 439
12.3. La strumentalità : i requisiti del fumus boni iuris e del periculum in mora. . . 441
12.4. Le sommarie informazioni e gli atti istruttori indispensabili. ........ . 443
12.5. L’atipicità : la tipologia delle misure adottabili. ................ . 445
12.6. Il blocco delle azioni esecutive e cautelari sul patrimonio. .......... . 448
12.7. L’anticipazione degli effetti costitutivi della sentenza di fallimento. .... . 450
12.8. Il controllo dell’impresa da parte di organi del tribunale. .......... . 450
12.9. Il coinvolgimento di terzi. ............................ . 453
12.10. La composizione negoziata per la soluzione della crisi d’impresa. .... . 453
CAPITOLO 6
LA TUTELA CAUTELARE D’URGENZA IN AMBITO GIUSLAVORISTICO
di Fernanda Annunziata
1. Premesse generali ..................................... . 457
2. Impugnativa del licenziamento: compatibilità e conflitti tra il Rito Fornero e l’art. 700
c.p.c. ............................................. . 465
2.1. La riforma ex l. n. 604/1966 ed il Collegato lavoro: (cenni) ......... . 465
2.2. Riforma Fornero: peculiarità e questioni processuali .............. . 467
2.3. In breve: sulla natura obbligatoria del rito Fornero .............. . 469
3. Rito Fornero e tutela d’urgenza: quid iuris? ...................... . 471
3.1. Decadenza dall’impugnativa del licenziamento: la parola alla Corte
costituzionale. .................................... . 476
3.2. Jobs Act: la sorte dell’art. 700 c.p.c., quid iuris? ................ . 478
4. Lavoro agile: tutela d’urgenza ai tempi del Covid-19 ................. . 481
4.1. Il quadro normativo ................................ . 481
4.2. L’accesso d’urgenza al lavoro agile in epoca pandemica ............ . 482
4.3. Tutela d’urgenza ed astreintes ........................... . 485
5. La tutela d’urgenza del diritto alla salute negli anni del Covid-19: riders e diritto ai
DPI ............................................. . 487
5.1. Lavoratori della gig economy: tra autonomia e subordinazione: (cenni) ... . 487
5.2. Tutela della salute e ricorso d’urgenza ...................... . 489
6. Trasferimento del lavoratore: spazi operativi per la tutela d’urgenza ........ . 491
7. Demansionamento, dequalificazione professionale e tutela d’urgenza ........ . 495
CAPITOLO 7
L’ATTUAZIONE DEI PROVVEDIMENTI D’URGENZA
di Emanuela Musi
1. Premessa. .......................................... . 499
2. L’attuazione delle misure aventi ad oggetto il pagamento di somme di danaro. . . . 501
3. L’attuazione delle misure aventi ad oggetto obblighi di consegna, rilascio, fare o non
fare. ............................................. . 509
INDICE SOMMARIO
XI
4. La tutela del terzo inciso dalla (attuazione della) misura d’urgenza. ........ . 518
5. Le astreintes quali modalità attuative dei provvedimenti cautelari atipici. ..... . 521
6. Le spese della fase attuativa. ............................... . 532
Indice analitico .......................................... . 539
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