INDICE SOMMARIO Abbreviazioni ............................... . XV Introduzione ................................ . XVII Parte Prima L’EQUITÀ NEL DIRITTO CLASSICO Capitolo I IL PROBLEMA DELL’EQUITÀ NEL DIRITTO CLASSICO A. Il problema dell’equità negli autori pre-grazianei........ . 6 A.1. Ivo di Chartres (†1115) .................. . 6 A.2. Algero di Liegi († 1132) .................. . 19 A.2.a. Motivazioni dell’opera .............. . 19 A.2.b. Liber De Misericordia: l’allentamento ponderato della disciplina ................... . 23 A.2.c. Liber De Iustitia: l’esercizio ponderato della disciplina ...................... . 30 B. Il problema dell’equità negli autori del periodo classico.... . 35 B.1. Premessa: la ricostruzione storica tradizionale ..... . 37 B.2. La distinzione rigor-misericordia ............. . 42 B.2.a. Testi più ricorrenti nella Prima pars del Decreto. 43 B.2.b. Testi più ricorrenti nella Secunda pars del Decreto ....................... . 59 B.2.c. Riferimenti alla misericordia fuori del Decreto . 72 i) Fonti civilistiche ................ . 72 ii) Decretali .................... . 74 B.3. La distinzione rigor-aequitas ................ . 75 B.3.a. Dalla misericordia all’aequitas? .......... . 77 B.3.b. Un’aequitas specificamente canonica? ...... . 84 i) L’aequitas in alcune materie miste ..... . 86 a) Il requisito della buona fede per la prescrizione ................ . 88 b) L’efficacia dei pacta nuda ........ . 91 c) Diritto del matrimonio e della famiglia . 93 ii) L’aequitas nelle decretali: una categoria ormai consolidata ................... . 94 B.3.c. La formazione della communis opinio...... . 99 i) L’equità del Corpus iuris civilis: visione panoramica ................... . 100 a) Testi a favore dell’equità ........ . 101 b) Testi a favore del rigore ......... . 103 c) Le categorie della mens e della ratio legis. 105 ii) Il dibattito attorno alle leggi Placuit e Inter aequitatem ................... . 107 a) Presentazione del problema ....... . 108 h) La soluzione della “scuola ortodossa” . . 109 iii) Alcuni chiarimenti .............. . 116 B.4. La subtilitas iuris ...................... . 120 B.5. La distinzione regola-eccezione .............. . 128 B.6. La distinzione verba-mens ................. . 135 B.6.a. Visione panoramica ................ . 137 B.6.b. I dibattiti attorno alla lex Non dubium (Cod. 1.14.5)........................ . 141 B.6.c. La dottrina maturata ............... . 145 B.7. Il problema della mancanza di diritto espresso ..... . 149 B.7.a. La decretale Ex parte (X.1.36.11) ........ . 150 B.7.b. De similibus ad similia .............. . 154 Capitolo II LE SOLUZIONI DEL DIRITTO CLASSICO A. L’interpretazione .......................... . 165 A.1. I generi di interpretazione ................. . 167 A.2. I sistemi graduali di autorità ............... . 171 B. Le facoltà del pastore: dispensatio, tolerantia, dissimulatio . . . 175 B.1. La dispensa ......................... . 175 B.1.a. La potestà di dispensare ............. . 178 B.1.b. La causa della dispensa .............. . 180 B.1.c. Effetti della dispensa ............... . 185 B.2. Tolerantia e dissimulatio .................. . 189 B.2.a. Alcuni esempi ................... . 191 B.2.b. Distinzione degli istituti ............. . 198 C. Le facoltà del giudice ....................... . 201 C.1. Non suo sensu, sed secundum iuris conscientiam iudicare. 202 C.1.a. Individuazione delle problematiche nelle glosse al Decreto ..................... . 203 VIII INDICE SOMMARIO C.1.b. L’approfondimento nella dottrina successiva . . 206 C.1.c. Alcune precisazioni ................ . 211 C.1.d. La conscientia iuris ................ . 214 C.2. Poenas relaxare ....................... . 218 C.2.a. Possibilità di attemperare le pene stabilite dalla legge......................... . 218 C.2.b. Possibilità di punire condotte non previste dalla legge......................... . 224 i) Gli argomenti di Giovanni d’Andrea ...... . 227 a) Quando c’è identità di ragione, non si parla in senso stretto di estensione della legge. Commenti alle decretali Saepe (VI.1.9.1) e Si postquam (VI.1.6.33) .............. . 227 b) La legge penale può essere ritenuta favorevole. Il favor animarum e il favor Ecclesiae nei commenti alle decretali Quum inhibitio (X.4.3.3), Ex tenore (X.4.17.14) e Sciant cuncti (VI.1.6.12) ................. . 230 c) Si estende la legge, ma non la pena. Commenti alle decretali Quia nonnulli (X.1.3.43) e Dispendia (VI.1.3.3)............... . 233 ii) La critica del Panormitano ............ . 235 iii) Il problema dell’estensione delle leggi correttive e la certezza della ratio ............... . 238 iv) È possibile estendere la legge ove c’è mera similitudine di ragione? Un commento di Innocenzo IV. 242 v) La considerazione della legge penale come favorevole ...................... . 244 a) Tre regole simili ma diverse: Odia (VI, reg. 15), In poenis (VI, reg. 49), Quae a iure (VI, reg. 34). .................... . 245 b) Il favor animae ................ . 247 c) Il favor Ecclesiae ............... . 249 C.2.c. Conclusione: il ruolo dell’equità in diritto penale ... . 250 D. L’arbitrato e altri mezzi di soluzione dei conflitti........ . 254 E. Il concetto di equità ........................ . 257 E.1. Equità, giustizia e diritto.................. . 257 E.2. Equità, ragionevolezza e diritto naturale......... . 266 E.3. Equità, misericordia e salus animarum .......... . 269 F. Conclusioni di questa prima parte ................ . 279 INDICE SOMMARIO IX Parte Seconda DUE SINTESI DEL PROBLEMA DELL’EQUITÀ Capitolo III L’EQUITÀ QUALE PARTE SOGGETTIVA DELLA VIRTÙ DELLA GIUSTIZIA LEGALE NEL PENSIERO DI TOMMASO D’AQUINO A. La nozione di equità ........................ . 299 A.1. L’equità nel Commento alle Sentenze di Pietro Lombardo. 299 A.1.a. L’equità come parte della giustizia ....... . 300 A.1.b. Diritto naturale e diritto positivo ........ . 306 A.1.c. La lex e l’intentio legis .............. . 308 A.2. L’epieikeia nel Commento all’Etica ............ . 311 A.2.a. Virtus, directio, oboedientia excellentior..... . 311 A.2.b. Il rapporto dell’epieikeia con la giustizia e con la legge......................... . 313 i) L’aporia aristotelica .............. . 314 ii) Risoluzione dell’aporia: divisione della giustizia legale .................... . 315 iii) Il motivo dell’aporia: la generalità della legge. 316 iv) Il rimedio prudenziale: il rapporto tra gnome e epieikeia .................... . 317 v) La natura dell’epieikés, nell’intreccio tra diritto naturale e diritto positivo ......... . 318 A.2.c. La dignità della legge e la caratterizzazione dell’uomo epieikés .................. . 320 A.3. L’epieikeia-aequitas nella Summa Theologiae ...... . 322 A.3.a. L’equità è una parte soggettiva della giustizia . . 323 i) Se l’equità sia una virtù............ . 323 a) Obiezioni e risposte sulla linea della tradizione ................. . 323 b) L’identificazione tra epieikeia e aequitas. 325 ii) Se l’equità sia giustizia ............ . 327 a) L’epieikeia quale parte soggettiva della giustizia legale .............. . 328 b) L’epieikeia quale regola superiore degli atti umani................. . 330 c) Tre coordinate per capire l’impostazione tomistica: le nozioni di legge, giustizia e bene comune ............... . 333 X INDICE SOMMARIO A.3.b. L’equità non è una parte potenziale della giustizia ....................... . 337 i) Le parti potenziali della giustizia ...... . 337 ii) I riferimenti all’epieikeia e all’aequitas ... . 339 a) L’equità come amicizia o affabilità ... . 339 b) È l’epieikeia una virtù potenziale della giustizia? ................. . 341 c) Se è equità in senso stretto, allora è giustizia in senso stretto: l’esigibilità dell’equità................. . 343 A.3.c. Equità e misericordia ............... . 347 i) La misericordia come virtù .......... . 347 ii) Il rapporto della misericordia con la giustizia. 349 iii) Giustizia e clemenza ............. . 350 A.3.d. Equità e carità ................... . 351 i) Carità ed equità hanno un oggetto e una regola diversi ..................... . 353 ii) La legge della carità è lex perfectae libertatis. 355 iii) La carità è forma della giustizia, ma non la trasforma in carità............... . 359 A.3.e. Equità e obbligo in coscienza .......... . 363 i) L’obbligo in coscienza derivato dalla legge giusta ...................... . 363 ii) Il collegamento con l’equità non sta nell’obbligo in coscienza, ma nella giustizia della legge. 365 iii) Fondamento dell’obbligatorietà in coscienza del diritto positivo............... . 366 B. L’equità nella pratica ........................ . 368 B.1. L’osservanza della legge in genere ............ . 369 i) Se sia lecito recedere dalle parole della legge . . . 369 ii) L’osservanza degli statuti ............. . 373 B.2. L’osservanza della legge da parte del giudice ...... . 376 i) Il giudice deve giudicare secondo le leggi o secondo ciò che gli sembri più equo? ........... . 377 a) Non conviene affidare tutto all’arbitrio del giudice ..................... . 377 b) Si deve giudicare sempre secondo le leggi scritte ...................... . 379 ii) Il giudice deve giudicare secondo quanto allegato e provato in giudizio o secondo la verità che conosca per altre vie? ............... . 381 iii) Può il giudice allentare le pene stabilite dalla legge? ........................ . 387 INDICE SOMMARIO XI B.3. L’osservanza della legge da parte del pastore ...... . 390 B.3.a. La potestà ordinaria di dispensa......... . 391 B.3.b. La suprema autorità e la plenitudo potestatis . . 393 Capitolo IV L’EQUITÀ NELLA TRADIZIONE NORMATIVISTICA A. Nuove coordinate culturali .................... . 400 A.1. Il sorgere della tradizione volontaristica ......... . 401 A.1.a. La legge e l’equità nel pensiero di Duns Scoto: nuove coordinate ................. . 403 A.1.b. L’equità come la virtù dell’inosservanza della legge......................... . 405 A.2. L’equità nella crisi conciliarista .............. . 406 A.3. Un tomismo “aggiornato” ................. . 411 A.3.a. Antonino di Firenze................ . 411 A.3.b. Tommaso de Vio ................. . 412 A.4. L’eredità dell’Umanesimo giuridico ........... . 415 B. La sintesi suareziana: l’equità come eccezione all’obbligo in coscienza imposto dalla legge ................... . 430 B.1. Una diversa prospettiva: l’obbligo in coscienza ..... . 431 B.2. Una diversa nozione della legge e del suo ruolo .... . 434 B.3. Una diversa accezione della giustizia ........... . 440 B.4. Un’equità essenzialmente diversa ............. . 442 B.4.a. Il sistema suareziano attorno alla mutazione della legge......................... . 443 B.4.b. L’essenza dell’equità ............... . 450 C. Canonisti e moralisti, tra Aequitas e Epieikeia ......... . 454 C.1. Sviluppi in teologia morale ................ . 455 C.1.a. Leonardo Lessio .................. . 455 C.1.b. Paul Laymann ................... . 457 C.1.c. Consolidazione della nozione suareziana di epieikeia nella manualistica .............. . 460 C.1.d. La Summula di Giuseppe D’Annibale ..... . 462 C.2. Sviluppi in diritto canonico ................ . 465 C.2.a. Il progressivo influsso della teologia morale . . . 466 C.2.b. I primi sistemi di diritto canonico........ . 470 i) Il metodo Pirhing ............... . 470 ii) La consolidazione della nuova sistematica . . 474 C.2.c. Verso la codificazione............... . 481 XII INDICE SOMMARIO Parte Terza L’EQUITÀ AI TEMPI DEI CODICI Capitolo V L’EQUITÀ TRA LE INCERTEZZE DELLA CANONISTICA CODICIALE: LA FORMAZIONE DEL CONCETTO DI AEQUITAS CANONICA A. L’equità nella canonistica intercodiciale ............. . 488 A.1. La separazione dell’equità dall’epieikeia ......... . 488 A.2. La separazione dell’equità dalla giustizia ........ . 494 A.2.a. La teoria di Arthur Vermeersch: un’equità parte potenziale della giustizia, intermedia tra giustizia e carità ....................... . 494 i) Formulazione della teoria........... . 494 ii) Fondamentazione nelle opere di Aristotele e San Tommaso ................. . 496 A.2.b. Rilievi critici: se è vera equità, è vera giustizia. . 497 A.2.c. Influsso della teoria ................ . 499 A.3. La separazione dell’aequitas canonica dall’equità in genere ............................ . 500 A.3.a. Formulazione della teoria ............ . 502 A.3.b. Fondamenta della teoria ............. . 505 A.3.c. Giustificazione ................... . 511 A.3.d. Problemi che suscita ............... . 513 i) L’identificazione dell’equità con la flessibilità. 513 ii) La dimenticanza dell’equità naturale .... . 517 A.3.e. Conclusione critica: l’equità quale punto d’incontro dei due diritti ................. . 522 A.4. Verso una “teologizzazione” dell’aequitas canonica ... . 525 A.4.a. Due affermazioni attorno alla revisione del Codice ....................... . 525 A.4.b. Un’equità cristiana ................ . 527 A.4.c. Un approfondimento teologico nella nozione di equità ........................ . 530 i) Rispettare la specificità della scienza giuridica. 531 ii) Un’approfondimento teologico alla luce del Dottore Comune................ . 533 B. L’equità dopo il Codice del 1983................. . 540 B.1. L’equità nel Codice..................... . 540 B.1.a. I riferimenti espressi ............... . 541 B.1.b. Il realismo del Codice: gli istituti processuali come manifestazione e garanzia di equità ... . 544 B.1.c. Le facoltà del pastore ............... . 547 INDICE SOMMARIO XIII B.1.d. Le facoltà del giudice ............... . 550 B.2. L’equità nella dottrina ................... . 554 B.3. L’equità nella giurisprudenza ............... . 562 B.3.a. Premessa: il ruolo essenziale della giurisprudenza per l’oggettivizzazione dell’equità giudiziaria e per la formazione nell’equità degli operatori del diritto ........................ . 562 B.3.b. I riferimenti all’equità in alcune sentenze e decreti della Rota Romana e della Segnatura Apostolica ..................... . 564 i) Ubi ius non invenitur expressum ...... . 565 ii) Questioni lasciate alla discrezionalità del giudice o del pastore ............... . 570 iii) Interpretazione estensiva ........... . 573 iv) Interpretazione benigna e misericordiosa delle norme...................... . 574 v) Decisioni contro il “senso di equità”..... . 577 B.4. Conclusione ......................... . 578 (Ri)Epilogo................................. . 583 Bibliografia ................................. . 609 A. Fonti normative ......................... . 609 B. Fonti magisteriali ........................ . 610 C. Giurisprudenza .......................... . 611 C.1. Della Rota Romana..................... . 611 C.2. Della Segnatura Apostolica................. . 612 D. Altre fonti ............................ . 613 E. Autori ............................... . 614