. Riflessioni sulla fragilità del consenso e sulla patrimonializzazione dei dati personali nella società della sorveglianza digitale. - Il presente studio monografico offre un contributo allo studio dei profili contrattuali e delle responsabilità civili correlate al fenomeno emergente dello sfruttamento commerciale dei dati personali alla base dei big data del capitalismo della società della sorveglianza digitale. In particolare vengono indagati, da un lato la doppia natura del dato personale tra diritto della personalità e nuovo bene immateriale e dall’altra la doppia natura del consenso nel General Data Protection Regulation tra natura autorizzatoria (art. 6.1 lett.a) e natura contrattuale (art. 6.1 lett.b). Inoltre si considerano le implicazioni della recente novella al Codice del Consumo operata dal D.Lgs. 173/2021 - che ha recepito in Italia la Direttiva 770/2019 - introducendo il nuovo art.135 octies disciplinante l’utilizzo dei dati personali quale controprestazione nei contratti di scambio di beni e servizi digitali. Ulteriore conferma normativa dell’equivoco interpretativo sorto attorno alla qualificazione del consenso causa del ripudio, non condivisibile, del riconoscimento dell’ammissibilità della dimensione contrattuale in relazione allo sfruttamento economico dei dati personali dell’interessato. Dati personali e contratto non sono antitetici: è proprio il GDPR ad ammettere la coesistenza bilanciata tra diritti fondamentali alla protezione dei dati e libertà di circolazione degli stessi. Emerge, dunque, la meritevolezza di tutela e ammissibilità del contratto di trattamento dati quale contratto regolamentato conformato ai precetti inderogabili del GDPR. L’analisi dell’utilizzo dei dati personali altrui da parte di società che fondano l’attività d’impresa proprio sul trattamento dei dati è completata dallo studio del rimedio risarcitorio ai sensi dell’art. 82 del GDPR e dei profili sanzionatori. Si registrano, infine, in capo all’interessato-contraente debole del rapporto asimmetrico di trattamento dati personali le convergenze protettive tra normativa consumeristica e dati personali, sia in prospettiva individuale che collettiva.
INDICE SOMMARIO
Abstract ........................................ . XIII Capitolo 1
DIRITTI DELLA PERSONALITÀ E GDPR TRA PERSONA E MERCATO
1. Fragilità della tutela della persona, della riservatezza e dei dati personali nel
contesto digitale: oltre l’ossimoro privacy digitale, verso una protezione
effettiva, tra persona e mercato. ....................... . 6
2. Riservatezza e tutela dei dati personali nel Digital Single Market (DSM)
UE. ........................................ . 12
3. L’armonizzazione del Codice Privacy al GDPR. .............. . 16
4. La vocazione transnazionale del GDPR. ................... . 18
5. Il raccordo tra ordinamento comunitario e interno operato dal nuovo
Codice della Privacy armonizzato. ...................... . 22
6. Il GDPR quale nuovo legal benchmark globale. .............. . 23
7. Condizioni di liceità del trattamento dei dati personali: principi generali,
informativa, consenso e altri precetti del GDPR............... . 27
Capitolo 2
TUTELA DELLA RISERVATEZZA, PROTEZIONE DEI DATI PERSONALI
E IDENTITÀ DIGITALE NELLA SOCIETÀ DELLA SORVEGLIANZA
1. Lettura tridimensionale della privacy in senso lato: riservatezza personale,
protezione dei dati personali e identità digitale nuovi diritti fondamentali
della persona. .................................. . 39
2. Dall’identità personale all’identità digitale. ................. . 51
3. La crisi della privacy nella società digitale della sorveglianza tra Internet of
Thing (IoT) e Big Data. ............................ . 54
4. Emergenza sanitaria Sars-Cov-2 e compressione del diritto alla riservatezza:
il recente caso dell’App Immuni tra contact-tracing e geolocalizzazione. . . 59
5. Le nuove regole nella proposta di Regolamento e-Privacy. ........ . 65
Capitolo 3
CIRCOLAZIONE CONTRATTUALE E PATRIMONIALIZZAZIONE DEI DATI
PERSONALI ALLA LUCE DEL NUOVO CODICE DEL CONSUMO
1. La doppia natura personale e patrimoniale del diritto alla riservatezza,
protezione dei dati personali e identità personale. ............. . 78
2. Riflessioni sull’effettiva libertà e fragilità del consenso, nella società digitale, dell’interessato al trattamento dei dati personali. ........... . 86
3. La doppia natura del consenso dell’interessato al trattamento dei dati
personali tra consenso autorizzatorio e contrattuale. ............ . 89
4. L’emersione del fenomeno contrattuale asimmetrico della “cessione†temporanea dei propri dati personali. ...................... . 91
5. Patrimonializzazione dei dati personali e riconoscimento normativo della
contrattualizzazione per finalità commerciali alla luce del nuovo art. 135-
octies Codice del Consumo. .......................... . 94
6. Il contratto di “cessione†dei dati personali quale contratto atipico conformato e regolamentato. ........................... . 97
Capitolo 4
RESPONSABILITÀ OGGETTIVA PER ILLECITO TRATTAMENTO
DEI DATI PERSONALI
1. Premessa. .................................... . 105
2. La gestione del rischio correlato all’attività di trattamento dei dati personali: il nuovo principio di responsabilizzazione. .............. . 110
3. Un meccanismo di certificazione approvato ai sensi dell’articolo 42 può
essere utilizzato come elemento per dimostrare la conformità ai requisiti di
cui ai paragrafi 1 e 2 del presente articolo. ................. . 114
4. La responsabilità civile in materia di protezione dei dati personali nella
disciplina previgente: dall’art. 15 del “vecchio†Codice Privacy al nuovo
regime europeo ................................. . 117
5. Specialità della responsabilità civile per trattamento illecito dei dati personali nel GDPR. ................................ . 121
6. Profilo soggettivo: figure qualificate tipizzate. ................ . 126
6.1. Titolare del Trattamento (art. 24 GDPR). .............. . 128
6.2. Contitolari del trattamento (art. 26 GDPR). ............. . 129
6.3. Responsabili del trattamento, Corresponsabili e Sub-Responsabili
(art. 28 GDPR). ............................. . 130
6.4. Rappresentante del Titolare o del Responsabile............ . 133
6.5. Data Protection Officer (art. 37 GDPR). ............... . 133
6.6. Il problema del regime applicabile alla responsabilità civile del Data
Protection Officer . ............................ . 137
7. Profilo oggettivo: illiceità della condotta alla luce dell’obbligo di gestione e
prevenzione differenziata del rischio specifico. ............... . 139
8. Oggettivazione della responsabilità per trattamento illecito dei dati personali tra responsabilizzazione ex ante e responsabilità ex post........ . 142
9. Lesione dei diritti fondamentali alla riservatezza e protezione dei dati
personali, danno non patrimoniale da trattamento illecito e ammissibilitÃ
del danno in re ipsa. .............................. . 147
10. Riemersione del danno morale soggettivo con funzione sanzionatoria alla
luce della giurisprudenza di legittimità di San Martino 2019 e polifunzionalità della responsabilità civile. ....................... . 152
X INDICE SOMMARIO
11. La funzione preventiva-deterrente-sanzionatoria della responsabilità civile
per trattamento illecito dei dati personali alla luce dell’art. 82 del GDPR.. 159
Capitolo 5
ASIMMETRIE DEL RAPPORTO DI TRATTAMENTO DEI DATI PERSONALI,
PROTEZIONE DEL SOGGETTO DEBOLE
E CONVERGENZE RIMEDIALI
1. Fragilità dei diritti della persona e della protezione dati personali nella
società digitale della sorveglianza: strumentario rimediale europeo tra
tutela individuale e collettiva. ......................... . 168
2. L’emersione dell’asimmetria di potere caratterizzante il rapporto di trattamento di dati personali e la prospettiva di tutela metaindividuale..... . 172
3. L’apparato sanzionatorio protettivo della liceità del trattamento dei dati
personali ..................................... . 178
4. Convergenza rimediale della protezione dei consumatori e della protezione
dei dati personali a protezione della persona-soggetto debole nel contesto
asimmetrico digitale. .............................. . 179
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