Elenco delle principali abbreviazioni ....................................................... XIX CAPITOLO PRIMO L’AUTONOMIA CONTRATTUALE E LA LEX MERCATORIA NEL COMMERCIO INTERNO E INTERNAZIONALE (Pasquale Stanzione) Guida bibliografica ................................................................................... 3 1.1. Lo ius ex non scripto e l’esigenza di una sua indagine storica, compiuta attraverso l’analisi del principio della personalita` delle leggi e del ruolo assunto costantemente dalle associazioni di categoria ................................................................................... 9 1.1.1. L’origine storica della prassi tout court ......................... 11 1.2. La rilevanza degli usi nella gerarchia delle fonti adottata nel codice di commercio italiano del 1882; la funzione obbligatoria e vincolante di detta fonte ..................................................... 16 1.2.1. Superamento della distinzione degli usi commerciali dalle consuetudini ........................................................... 20 1.2.2. La prassi nelle sue molteplici accezioni: un’indagine storica .............................................................................. 23 1.3. Nozione di fonte del diritto e di norma giuridica ..................... 27 1.3.1. La rilevanza ed i limiti del principio dell’effettivita` e del fatto in se´ .................................................................. 30 1.4. (Segue). La presunta capacita` normativa del fatto ..................... 34 1.4.1. Usi e consuetudini come considerati dal codice civile italiano del 1942, nonche´ dalla giurisprudenza e dalla legislazione speciale del nostro ordinamento ............... 37 1.4.2. Gli usi nel contratto di somministrazione .................... 39 1.4.3. Gli usi in ulteriori ipotesi peculiari ............................... 40 1.4.4. Taluni riferimenti a discipline di settore ....................... 42 1.5. (Segue). Il diverso ruolo degli usi tout court, a seconda delle esigenze considerate dal legislatore: la necessita` di un’indagine casistica. Usi e consuetudini: l’inopportunita` del riferimento agli opinabili criteri offerti dalla giurisprudenza; cenni all’ipotesi degli usi aziendali .................................................................. 46 1.6. Gli usi nel codice italiano della navigazione .............................. 50 1.6.1. (Segue). Il loro ruolo nell’ipotesi di deroga alla giurisdizione ........................................................................... 54 1.7. L’importanza degli usi e della c.d. lex mercatoria nel processo di unificazione della disciplina del commercio internazionale . 57 1.7.1. Prassi contrattuali e commercio internazionale ............ 60 1.7.2. I principi Unidroit .......................................................... 62 1.8. Gli usi che integrano il regolamento negoziale nell’ipotesi della vendita internazionale .................................................................. 65 1.8.1. La Convenzione di Vienna e il ruolo dell’Unidroit ..... 68 1.8.2. La Convenzione di Vienna ed i limiti espressi nella normativa convenzionale ................................................ 71 1.8.3. Gli usi e la buona fede oggettiva, quale principio informatore del diritto internazionale inteso in senso lato ................................................................................... 74 1.9. Impostazione metodologica: superamento della concezione pubblicistica degli usi tout court e ricostruzione del fenomeno nell’ambito dell’iniziativa privata. Cenni e critiche all’identificazione degli usi in un « diritto di classe ». La prassi quale componente la globalita` dell’esperienza. L’importanza del ruolo del giurista: la garanzia dell’unitarieta` dell’ordinamento e della supremazia della fonte costituzionale ................................ 77 1.10. (Segue). L’uniformita` del diritto, in particolare del commercio internazionale, e l’esigenza prioritaria della globalizzazione del mercato ......................................................................................... 81 1.10.1. La presunta efficacia normativa della c.d. lex mercatoria — quale legislazione di diritto privato uniforme ... 85 1.10.2. Il principio di legalita` costituzionale ed i valori fondamentali del personalismo e del solidarismo .................. 89 1.11. Prassi commerciali e tutela del consumatore: prospettive metodologiche ....................................................................................... 92 1.11.1. Il ruolo della lex mercatoria ........................................... 94 1.11.2. La funzione dell’interprete ............................................ 96 CAPITOLO SECONDO PRASSI COMMERCIALI E AUTONOMIA CONTRATTUALE (Giovanni Sciancalepore) Guida bibliografica ................................................................................... 101 VIII INDICE SOMMARIO 2.1. Nozione di clausola: la clausola come proposizione, come prescrizione negoziale autonoma, come disposizione normativa imposta ex lege ............................................................................. 110 2.1.1. La clausola-negozio e la sua autonomia causale; la clausola parte .................................................................. 114 2.1.2. La clausola semplice, composta e complessa. La clausola tout court — quale elemento del contenuto del negozio — ed il fenomeno dell’interpretazione ........... 118 2.1.3. Il problema della volonta` delle parti con riferimento alla singola clausola ed al relativo contratto ................. 120 2.2. Le clausole d’uso quali clausole utilizzate consuetudinariamente nei singoli contratti ........................................................... 122 2.2.1. Critica della suddetta identificazione, in forza della distinzione tra clausole d’uso, clausole di stile e clausole ripetitive .......................................................................... 124 2.2.2. L’art. 1340 cod. civ. e l’attitudine regolamentare del comportamento assunto usualmente in talune fasi di determinati affari ............................................................ 126 2.3. (Segue). L’art. 9 delle cc.dd. Preleggi, la funzione delle Raccolte Provinciali curate dalle singole Camere di Commercio ed il ruolo degli usi, cosı` come « codificati » ..................................... 132 2.3.1. La formazione degli usi ed il profilo sociologico: dai costumi agli usi giuridicamente rilevanti. L’accertamento degli usi e l’opportuna valutazione problematica cui dovrebbero conformarsi le commissioni camerali .................................................................................... 135 2.3.2. Gli usi e la forma linguistica adottata, di volta in volta, nelle Raccolte Provinciali. Gli usi ed i contratti atipici . 137 2.4. Le varie nature degli usi richiamati dall’art. 1340 cod. civ., siccome concepite secondo le singole ricostruzioni teoriche ........ 140 2.4.1. (Segue). Gli usi giuridici o normativi ............................ 145 2.4.2. I fautori della normativita` degli usi .............................. 147 2.4.3. Disamina, anche in chiave storica, dell’art. 1340 cod. civ. .................................................................................... 151 2.5. (Segue). Gli usi individuali .......................................................... 153 2.6. (Segue). Gli usi contrattuali o negoziali ...................................... 157 2.6.1. Le problematiche applicative conseguenti alla qualificazione: la (in)derogabilita` delle norme dispositive; la (ir)rilevanza della volonta` dei contraenti; l’ammissibilita` dei mezzi di prova; la (im)proponibilita` del ricorso in Cassazione .................................................................. 162 2.7. (Segue). Criticata ricostruzione delle clausole d’uso operanti automaticamente ope legis, ovvero aventi funzione suppletiva . 167 INDICE SOMMARIO IX 2.7.1. Natura negoziale delle clausole d’uso, intese come proposizione contrattuale. Volonta` dei contraenti relativa all’efficacia delle clausole d’uso, e all’operativita` del precetto che con esse si afferma ................................... 169 2.7.2. L’art. 1340 cod. civ. e le pratiche generalizzate. Superamento della teoria degli usi individuali. Le clausole d’uso produttive di effetti giuridici, in quanto concordemente volute dai contraenti ....................................... 173 2.8. L’art. 1340 cod. civ. e la rilevanza della volonta` dei contraenti, in ipotesi di inoperativita` delle clausole d’uso: dichiarazione negoziale e comportamento concludente. Facta concludentia e l’esigenza della coincidenza delle volonta` dei contraenti in ordine al regolamento di interessi, quindi, alle clausole d’uso .... 176 2.9. (Segue). L’accertamento della volonta` negativa: il limite temporale ed il momento della conclusione del contratto. La volonta` ostativa resa attraverso una dichiarazione facente parte del regolamento negoziale ovvero trasfusa in un documento autonomo; l’esigenza del collegamento causale e formale con il contratto cui essa afferisce ................................................................ 181 2.9.1. La teoria della volonta` presunta — ove non sia effettivamente riscontrabile il dissenso manifestato in ordine alle clausole d’uso — e le ragioni della sua inattendibilita`. L’art. 1340 cod. civ. e l’inapplicabilita` del criterio ermeneutico di cui alla volonta` presunta. L’inammissibilita` del giudizio relativo alla ignoranza (in)colpevole dei contraenti ai fini della (in)operativita` delle clausole d’uso .................................................................. 183 2.10. (Segue). La proposta inefficacia delle clausole in questione qualora chi ne reclami l’inoperativita` dia prova di ignorare la vigenza degli usi specifici. La manifestazione espressa di volonta` diretta all’operativita` dell’art. 1340 cod. civ.: il problema della volonta` positiva parziale .............................................................. 187 2.10.1. La tematica delle clausole d’uso con riguardo ai contratti a forma vincolata: il presupposto che il rinvio alla fonte esterna abbia la forma prescritta per il negozio principale. L’ipotesi della dichiarazione « positiva » e l’operativita` del precetto contenuto nelle clausole d’uso, pur se carente della forma dovuta: l’integrazione del (solo) regolamento, ai sensi dell’art. 1340 cod. civ. L’inadeguatezza del rinvio — per carenza di forma — determinato con comportamento omissivo .. 189 2.11. La proposta cognizione effettiva delle clausole d’uso ed il requisito minimale della conoscibilita` disposto al comma 1 del- X INDICE SOMMARIO l’art. 1341 cod. civ.: analisi di un’apparente discriminazione, anche in forza del criterio disposto all’art. 1326 cod. civ. La dichiarazione recettizia e la conoscenza del contenuto e del significato della stessa, ai sensi dell’art. 1335 cod. civ. La piena cognizione quale conseguenza ineluttabile della creazione concorde del testo contrattuale. Il requisito della semplice conoscibilita` secondo l’impostazione tradizionale ............................. 193 2.12. (Segue). L’influenza al riguardo esercitata dalla normativa speciale e di settore, attraverso l’introduzione di un « neo-formalismo contrattuale », quale garanzia di idonea informazione da parte dell’aderente-non predisponente. Superamento della rigida alternativa conoscenza-conoscibilita` a favore di specifici obblighi di informazione e di « trasparenza » ........................... 197 2.12.1. La dottrina che propone la equiparazione dei fenomeni di cui agli artt. 1340 e 1341 cod. civ., riconoscendo in entrambe le ipotesi gli effetti naturali del singolo contratto concluso; rilevando, altresı`, una comune funzione preclusiva (della volonta` delle parti nel caso dell’art. 1340 cod. civ.; dell’ignoranza incolposa nella fattispecie di cui all’art. 1341, comma 1, cod. civ.) .................................................................................. 201 2.13. Le clausole d’uso vessatorie e i dubbi interpretativi in ordine all’applicazione della disciplina offerta dall’art. 1340 cod. civ. ovvero dal comma 2 dell’art. 1341 cod. civ. .............................. 204 2.13.1. L’opinabile conclusione della qualificazione in termini di eccezionalita` dell’art. 1341 cod. civ. ......................... 208 2.13.2. L’analisi dell’« evoluzione » giurisprudenziale: dall’inutilita` della specifica approvazione per iscritto delle clausole d’uso onerose (cosı` Trib. Genova, 25 luglio 1949)... all’inutilita` della specifica approvazione per iscritto delle clausole d’uso onerose (piu` di recente Cass. 14 marzo 1986, n. 1729) ...................................... 211 2.14. (Segue). L’opzione della specifica sottoscrizione delle clausole d’uso vessatorie. Le motivazioni della scelta inerente alla soluzione de iure condito: l’inesistenza di una determinata volonta` e la garanzia di consapevolezza offerta dalla prescrizione formale. Le ragioni addotte con riferimento alla proposta ricostruzione dell’art. 1340 cod. civ. in termini volontaristici: l’utilita` del dibattito relativo alle clausole vessatorie elaborate durante la fase delle trattative. L’« ultrattivita` » del requisito della vessatorieta` e l’obbligo dell’approvazione per iscritto anche delle clausole onerose « negoziate » ........................................... 215 INDICE SOMMARIO XI CAPITOLO TERZO PRASSI NEGOZIALI: IPOTESI APPLICATIVE (Giovanni Sciancalepore) Guida bibliografica ................................................................................... 223 3.1. Il criterio d’interpretazione oggettiva dell’art. 1368 cod. civ. ... 234 3.1.1. L’inappagante formulazione del comma 2 dell’art. 1368 cod. civ., in relazione a talune ipotesi concrete .. 238 3.1.2. Gli usi interpretativi, intesi nel senso di pratiche generali; superamento della ricostruzione in termini di usi individuali. Riferimenti dottrinali e giurisprudenziali alla concezione degli usi interpretativi come usi negoziali .................................................................................. 241 3.1.3. L’art. 1368 cod. civ., quale norma non dotata di contenuto precettivo, e, pertanto, indirizzata esclusivamente all’interprete. L’inidoneita` degli usi interpretativi a colmare le eventuali lacune di cui constino le dichiarazioni negoziali ................................................................. 243 3.1.4. L’autonomia, non solo funzionale, degli usi — quali criteri ermeneutici — rispetto alle consuetudini: individuazione dei « momenti » differenziali (l’equivoco delle distinzioni fondate solo sulla vetustas ovvero sull’opinio iuris). Le conseguenze, in concreto, dell’autonomia degli usi interpretativi ......................................... 249 3.1.5. Analisi della teoria che ascrive gli usi interpretativi nell’ambito degli usi normativi. Cenni ad impostazioni definibili intermedie ....................................................... 250 3.2. (Segue). L’art. 1368 cod. civ. e la tematica della deroga al diritto disponibile ad opera degli usi interpretativi. Deroga, cosı` come concepita in astratto, eventualmente limitata alle sole norme interpretative ................................................................................. 252 3.2.1. L’improponibilita`, comunque, di una simile ipotesi attesa l’inadeguatezza, in tal senso, della volonta` espressa attraverso dichiarazioni dal significato equivoco (l’immaginabile possibilita` di deroga ad usi interpretativi che operino praeter legem). L’irrilevanza della volonta` delle parti rispetto all’(in)operativita` del criterio di cui all’art. 1368 cod. civ. e con riferimento alla conoscenza — o meno — degli usi interpretativi « vigenti » .... 254 3.2.2. La (proposta) possibilita` che la funzione dell’art. 1368 cod. civ. possa essere assunta dagli usi sia normativi che negoziali, utilizzati — ovviamente — per finalita` ermeneutiche. Le ragioni di una simile « apertura ». XII INDICE SOMMARIO La peculiarita` funzionale dell’art. 1368 cod. civ. e la conseguente distinzione dalla ratio dell’art. 1340 cod. civ. .................................................................................... 257 3.3. L’art. 1374 cod. civ. e l’origine storica dell’integrazione negoziale: dal cod. civ. del 1865 alla codificazione del 1942. Il superamento della limitazione del fenomeno integrativo al momento dell’interpretazione ........................................................... 260 3.4. (Segue). Critiche alla concezione per cui l’art. 1374 cod. civ. rappresenterebbe il limite (esterno) dell’autonomia privata; il ruolo determinante delle fonti del regolamento contrattuale. L’opinabilita` della funzione suppletiva in virtu` delle complesse finalita` intrinseche dell’integrazione ed in ragione della possibilita` che l’art. 1374 cod. civ. possa non colmare talune lacune di cui potrebbe constare il regolamento di interessi ................. 264 3.4.1. Interpretazione-integrazione; contenuto-effetti: i motivi dell’inattendibilita` di una rigida ed aprioristica differenziazione, in virtu` di una certa coincidenza ontologica tra interpretazione ed integrazione ....................... 266 3.4.2. L’incidenza degli effetti legali sulla funzione del regolamento di interessi. L’integrazione quale momento del processo cognitivo non limitabile alla fase effettuale del contratto ................................................................... 270 3.5. (Segue). L’(in)efficacia dell’art. 1374 cod. civ. e l’eventuale rilevanza della volonta` dei contraenti. Il pericolo insito nel ricorso alla presunzione di volonta`. La cogenza dell’art. 1374 cod. civ. ed il problema della qualificazione delle singole fonti cui lo stesso rinvia .................................................................................. 274 3.5.1. Cenni problematici relativi all’(in)derogabilita` degli usi e dell’equita`. L’art. 1374 cod. civ. ed il richiamo della sola legge in senso sostanziale. Esclusione del riferimento alle norme imperative, riconoscimento del rinvio alle norme dispositive e suppletive ......................... 276 3.5.2. L’inattendibile distinzione dell’integrazione cogente dall’integrazione dispositiva. L’imperativita` dell’art. 1374 cod. civ., al di la` della qualificazione delle singole fonti cui lo stesso rinvia. L’esigenza dell’autonomia funzionale dell’art. 1374 cod. civ. rispetto all’art. 1339 cod. civ. ........................................................................... 277 3.5.3. La peculiare ratio dell’inserzione automatica di clausole tra nullita` parziale e principio di conservazione del negozio ...................................................................... 281 3.5.4. Cenni alla possibile omogeneita` funzionale tra l’art. 1339 cod. civ. ed il rimedio dell’art. 1424 cod. civ. ..... 282 INDICE SOMMARIO XIII 3.6. (Segue). L’art. 1374 cod. civ., l’art. 1340 cod. civ. ed il rinvio agli usi normativi e contrattuali: le numerose conseguenze della qualificazione ................................................................................ 286 3.6.1. La complessita` della sintesi degli effetti essenziali dell’art. 1374 cod. civ., anche con riferimento all’ipotesi applicativa del contratto di portierato .......................... 289 3.7. Gli usi aziendali e le fonti di produzione del rapporto di lavoro subordinato ................................................................................... 292 3.7.1. L’art. 2078 cod. civ. ed il relativo rinvio agli usi normativi .................................................................................... 293 3.7.2. L’autonomia degli usi aziendali nelle argomentazioni di una sentenza della Corte di Cassazione: il pericolo della confusione con gli usi dell’art. 2078 cod. civ. e con le relative modalita` operative ................................. 298 3.8. (Segue). Cenni alla peculiarita` ed alla complessita` del sistema laburistico. L’efficacia degli usi aziendali con riferimento alla c.d. teoria contrattualistica ed istituzionalistica ......................... 302 3.8.1. Individuazione del luogo ove possono formarsi gli usi aziendali. I comportamenti reiterati dell’imprenditore e l’impossibile richiamo della categoria degli usi individuali .............................................................................. 306 3.8.2. Gli usi aziendali e le pertinenti incertezze giurisprudenziali ............................................................................ 308 3.8.3. Gli usi aziendali come usi negoziali .............................. 310 3.8.4. Ragioni dell’inopportuna identificazione con gli usi normativi ed interpretativi ............................................. 315 3.9. (Segue). Momento di « perfezionamento » dell’uso aziendale; il problema dell’inserimento nel contratto di lavoro individuale e la nascita del relativo diritto soggettivo del dipendente-beneficiario. La presunta modificazione causale: da liberalita` ad uso aziendale. Il superamento di un’analisi limitata all’eventuale individuazione dell’evoluzione della condotta spontanea dell’imprenditore. La necessita` di una ricostruzione in termini d’interpretazione, ex art. 1362 cod. civ., e la rilevanza di un possibile programma negoziale del datore di lavoro ................................ 320 3.10. (Segue). L’integrazione del contratto individuale di lavoro subordinato con gli usi aziendali. La teoria tedesca del tacito richiamo, come riproposizione della teoria della promessa al pubblico: le numerose obiezioni fondate sulla disomogeneita` del negozio promissorio rispetto alle prerogative dell’operativita` degli usi aziendali .................................................................. 324 3.10.1. La prestazione ulteriore e la volonta` dei contraenti; la concorde relatio ed il conseguente maggior favor per il prestatore d’opera .......................................................... 328 XIV INDICE SOMMARIO 3.10.2. Il problema dell’apparente unilateralita` della prestazione « non dovuta »: l’inserimento in un rapporto contrattuale caratterizzato dalla corrispettivita` delle utilita` ............................................................................... 330 3.10.3. Gli usi aziendali ed il beneficiario meramente individuabile: la presunta forza espansiva dell’obbligatorieta` della disciplina usuale, al di la` degli usufruitori originari. Il riferimento alla tutela antidiscriminatoria alla luce di un recente trend giurisprudenziale ................... 336 3.10.4. La « ragionevolezza » e la « conoscibilita` » delle scelte gestionali, quali criteri funzionali della parita` di trattamento ............................................................................... 338 3.10.5. Il problema della possibile pretesa del neoassunto ed il limite imposto dalla giurisprudenza. La possibile ricostruzione nell’ambito contrattuale e la prudente utilizzazione della parita` di trattamento, e della tutela dell’affidamento incolposo .................................................. 343 3.10.6. Considerazioni conclusive: la preferenza di una dimensione individuale del rapporto lavorativo; il ruolo determinante — negli usi aziendali — delle condizioni piu` favorevoli al dipendente .......................................... 347 3.10.7. La rilevanza positiva della parita` di trattamento; l’inesistenza — negli usi aziendali — di una attitudine normativa .............................................................................. 349 CAPITOLO QUARTO LA TUTELA DEL CONSUMATORE TRA LIBERISMO E SOLIDARISMO CONTRATTUALE (Giovanni Sciancalepore) Guida bibliografica ................................................................................... 357 4.1. Gli usi di banca: cenni storici all’esistenza di un presunto ordinamento bancario. Le fonti del diritto bancario: l’art. 1 delle Disposizioni sulla legge in generale e la problematica del rinvio agli usi. I cc.dd. usi bancari e la loro individuazione nell’ambito della consuetudine, degli usi negoziali e delle pratiche generali adottate per l’interpretazione ........................................... 366 4.1.1. Osservazioni critiche alla teoria che identifica nella consuetudine gli usi di banca cui rinvia il codice civile ................................................................................... 368 INDICE SOMMARIO XV 4.1.2. Il peculiare oggetto degli usi di banca (il riferimento alle qualita` dei contraenti). Le Norme Bancarie Uniformi e l’esigenza di una loro qualificazione: la ragione del superamento di una ricostruzione in termini di usi normativi o di usi negoziali. I rischi derivanti dall’identificazione delle N.B.U. con le clausole d’uso .............. 372 4.1.3. Le N.B.U. e la loro qualificazione ai sensi degli artt. 1341, comma 1 e 2, e 1342 cod. civ. ............................ 376 4.1.4. La medesima soluzione proposta dagli Accordi Interbancari. Gli statuti delle banche e il diniego della loro efficacia normativa; l’eventuale evoluzione da disposizione statutaria a prassi tout court ................................ 378 4.2. (Segue). La rilevanza degli usi nelle negoziazioni fondate su crediti documentari. La propensione internazionalistica dell’operazione considerata e la constatazione dell’inadeguatezza delle poche norme giuridiche al riguardo utilizzabili nel nostro ordinamento. La funzione pratica delle Norme ed Usi Uniformi relativi ai Crediti Documentari ......................................... 381 4.2.1. Le N.U.U. come regole emerse dall’esperienza negoziale; le ragioni della possibile identificazione con le clausole d’uso e con la consuetudine ............................ 385 4.2.2. Natura giuridica dei crediti documentari: ragioni del superamento dell’identificazione con la delegazione cumulativa passiva. Rifiuto della qualificazione come « negozio plurilaterale tipico del diritto consuetudinario ». L’aspetto regolamentare del credito documentario .................................................................................... 389 4.3. (Segue). Gli usi di banca considerati per la determinazione del tasso di interesse ultralegale ........................................................ 390 4.3.1. Le premesse positive della tematica .............................. 394 4.3.2. Ricostruzione delle due tendenze giurisprudenziali al riguardo affermatesi; l’una orientata per la validita` della clausola-tipo « interessi uso piazza »; mentre, l’altra per la nullita`, in ragione della violazione degli artt. 1284, comma 3 e 1346 cod. civ. .................................... 399 4.3.3. L’ulteriore argomentazione proposta a sostegno della soluzione adottata — in tema — dall’art. 117, n. 6, del Testo Unico delle leggi in materia bancaria e creditizia: la funzione della forma prescritta dal comma 3 dell’art. 1284 cod. civ., ritenuta come modalita` di tutela del potenziale debitore ......................................................... 404 4.3.4. Cenni alla concezione della forma intesa non come limite esterno ma come garanzia per la realizzazione dei valori eletti dal legislatore .............................................. 407 XVI INDICE SOMMARIO 4.4. (Segue). Interessi ultralegali ed usi bancari: la necessita` di coordinare i criteri interpretativi e le norme di validita` negoziale .. 411 4.4.1. La reciproca autonomia — non solo funzionale — degli artt. 1284, comma 3, e 1346 cod. civ. ..................... 413 4.4.2. L’integrazione ab extra e l’esigenza minimale della determinabilita` del regolamento contrattuale: l’equivocita` del riferimento agli « usi su piazza » ............................ 416 4.5. Gli usi di borsa. Il tecnicismo della Borsa-valori: risvolti sulle modalita` delle negoziazioni e sull’organizzazione interna ......... 421 4.5.1. Preventiva individuazione (problematica) dei contratti di borsa; l’inutilizzabile ampia nozione offerta dal legislatore tributario; i limiti delle poche ed inadeguate norme esistenti ................................................................ 422 4.5.2. Il ricorso agli usi per la compiuta regolamentazione degli accordi relativi alle operazioni finanziarie. L’utilizzazione a fini ermeneutici dei comportamenti ripetuti nelle contrattazioni borsistiche ............................... 425 4.5.3. La teoria secondo cui i contratti di borsa andrebbero analizzati ai sensi degli artt. 1374 e 1340 cod. civ. ...... 428 4.5.4. Le critiche derivanti dal pericolo di identificare la Borsa con un « ordinamento speciale »; i numerosi interventi legislativi nazionali. La Borsa come espressione di un mercato caratterizzato da un’omogeneita` di interessi ........................................................................... 432 4.5.5. Gli usi di borsa come clausole d’uso: la proposta operativita` dell’art. 1340 cod. civ., in quanto voluta dai contraenti, e l’esigenza della coerenza con riguardo a taluni interventi legislativi di settore ............................. 436 4.6. Le clausole abusive: cenni critici (non solo formali) alla novella con cui si e` attuata la direttiva CEE 93/13 ............................... 439 4.6.1. Il passaggio dalla tutela formale — disposta dagli artt. 1341 e 1342 cod. civ. — ad una tutela di tipo contenutistico ............................................................................... 445 4.6.2. Le figure del « professionista » e del « consumatore », quali presupposti soggettivi per l’applicazione degli artt. 1469-bis e ss. cod. civ. ............................................ 448 4.6.3. Problematiche in ordine alla specifica ricostruzione teorica e di tipo applicativo ........................................... 450 4.6.4. La proposta soluzione ermeneutica .............................. 455 4.7. (Segue). Le clausole abusive contenute nella « grey list » e nella « black list » .................................................................................. 460 4.7.1. Il ruolo specifico delle trattative individuali: questioni interpretative in ordine alla sua individuazione ........... 462 INDICE SOMMARIO XVII 4.7.2. Il rapporto tra il negoziato individuale ed il « significativo squilibrio » normativo (tra diritti ed obblighi). L’ulteriore relazione tra lo squilibrio normativo e la buona fede: l’equivoco conseguente all’erronea formulazione del comma 1 dell’art. 1469-bis ......................... 466 4.7.3. La buona fede oggettiva e soggettiva: l’inaffidabilita` — al riguardo — di una simile rigida distinzione ............ 470 4.7.4. Il ruolo delle trattative ed il confronto tra gli usi negoziali e le clausole abusive: la centralita` della libera e reale volonta` dei disponenti, quale ipotesi applicativa di « negoziato individuale » ........................................... 472 4.8. Considerazioni conclusive. Gli esiti dell’indagine storica relativa alla prassi. Le clausole d’uso e la rilevanza della volonta` delle parti contraenti .................................................................... 475 4.8.1. La proposta ricostruzione dell’art. 1340 cod. civ. e la necessita` della sua coerenza con la ratio di talune leggi speciali e di settore: la comune esigenza di una tutela fondata sull’informazione del c.d. contraente debole .. 479 Indice bibliografico ................................................................................... 485 Indice cronologico delle pronunce ........................................................... 495