L'azione disciplinare del datore di lavoro pubblico è da tempo al centro di interventi normativi: decreto 165/2001, contrattazione collettiva, decreto Brunetta 150/2009, legge anticorruzione 190/2012, riforma Madia 124/2015 e decreto attuativo di febbraio 2017. Anche una rilevante produzione dottrinale e giurisprudenziale di legittimità e di merito ha arricchito il complesso istituto lavoristico. Il testo analizza dunque, con visione ampia e sistematica, tutti gli aspetti dell'attuale regime punitivo interno, alla luce delle fonti normative, della migliore dottrina e della più autorevole giurisprudenza, per fornire a Magistrati, avvocati, studiosi, dirigenti pubblici, uno strumento approfondito, affidabile e completo su tutti i punti nevralgici del complesso iter disciplinare per meglio indirizzare le proprie scelte e prevenire errori. L'ampiezza dello studio, la ricchissima casistica vagliata e la ricchezza dei dati, rendono il testo il più accurato saggio edito in materia: una monografia di profilo scientifico, che vuol rappresentare il referente basilare sulla complessa tematica disciplinare, che origina quotidianamente rilevanti questioni e complessi contenziosi. Lo studio è completato da una compiuta analisi del rapporto con altre forme di responsabilità (penale, civile, amministrativo-contabile e dirigenziale) e con altri istituti (accesso, privacy, controlli sui lavoratori, ispezioni, difesa in giudizio, sospensioni cautelari, trasferimenti, mobbing, etc.) e da una utile appendice normativa con tutte le norme di riferimento, compreso il decreto attuativo della riforma Madia del 2017 sul pubblico impiego in itinere.
Presentazione di Raffaele Cantone.................................................................................. XIV
Premessa.............................................................................................................................. XIX
Capitolo Primo
COLLOCAZIONE SISTEMATICA E FONDAMENTO
DEL POTERE DISCIPLINARE IN GENERALE.
LA SUA DIVERSA NATURA GIURIDICA
NEI VARI MICRO-ORDINAMENTI
1. Etica dei comportamenti e risvolti disciplinari ................................................. 1
2. La potestà disciplinare: considerazioni preliminari. La nozione di “sanzione”
....................................................................................................................... 11
3. Le risalenti teorie tendenti ad identificare il potere disciplinare con il diritto
penale o a rimarcarne le analogie ....................................................................... 16
4. Le teorie che considerano il potere disciplinare di natura analoga al diritto
privato di credito ................................................................................................... 23
5. Le teorie che considerano il potere disciplinare una sanzione amministrativa
........................................................................................................................... 27
6. Le teorie che considerano il potere disciplinare un diritto “sui generis” ..... 31
7. Le teorie che fondano il potere disciplinare sul potere di supremazia
speciale .................................................................................................................... 34
8. Il fondamento del potere disciplinare nel lavoro privato ............................... 45
9. Il fondamento del potere disciplinare nell'attuale pubblico impiego privatizzato
....................................................................................................................... 50
10. Conclusioni sistematiche e generale fondamento normativo del potere disciplinare
................................................................................................................. 57
11. Riflessi dell'autonomia funzionale della responsabilità disciplinare: la cumulabilità
della sanzione disciplinare con quella penale e i possibili (ma non
operanti) riflessi della sentenza CEDU 4 marzo 2014 “Gabetti-Grande
Stevens” ................................................................................................................... 62
12. La diversa natura giuridica (amministrativa, giurisdizionale, negoziale) dei
regimi disciplinari (e delle relative sanzioni) nei vari micro-ordinamenti:
conseguenze giuridiche ed applicative. La natura negoziale nel lavoro pubblico
“privatizzato” ................................................................................................ 81
Capitolo Secondo
LE FONTI NORMATIVE DEGLI OBBLIGHI DISCIPLINARI
NEL PUBBLICO IMPIEGO “PRIVATIZZATO” E I C.D. PRINCIPI PORTANTI
DELLA RESPONSABILITÀ E DEL PROCEDIMENTO DISCIPLINARE
1. L'attuale regime disciplinare nel lavoro pubblico “privatizzato” dopo la
“riforma Brunetta” (d.lgs. n. 150 del 2009), la legge anticorruzione (l. n. 190
del 2012) e la “riforma Madia” (l. n. 124 del 2015). Il ridimensionamento
della contrattazione collettiva a scapito della legge ......................................... 94
2. Linee ispiratrici della « riforma Brunetta » del sistema disciplinare pubblico
.............................................................................................................................. 108
3. Analisi delle tre fonti normative degli obblighi disciplinari nel pubblico
impiego “privatizzato”: A) il codice disciplinare contenuto nel CCNL, la
“tipizzazione affievolita” degli illeciti e la correlazione tra illeciti e sanzioni.
Le condotte lavorative ed extralavorative ......................................................... 116
3.1. (segue) L'affissione, anche telematica, del codice disciplinare: casi e
questioni ........................................................................................................ 127
4. Analisi delle tre fonti normative degli obblighi disciplinari nel pubblico
impiego “privatizzato”: B) il codice di comportamento (d.P.R. n. 62 del 2013
e codici interni “aziendali”) ................................................................................. 135
5. Analisi delle tre fonti normative degli obblighi disciplinari nel pubblico
impiego “privatizzato”: C) la legge. L'art. 55-bis, quater e sexies, d.lgs. n. 165
del 2001 e le nuove ipotesi introdotte dalla legge anticorruzione n. 190 del
2012, dal d.lgs. n. 33 del 2013, dal decreto Madia del 2017 e quelle previste
dal regime delle incompatibilità per i pubblici dipendenti (d.P.R. n. 3 del
1957; art. 53, d.lgs. n. 165 del 2001; art. 1, co. 61, l. n. 662 del 1996) ........... 148
6. Il cattivo funzionamento della macchina disciplinare nella Pubblica Amministrazione:
cause e possibili soluzioni ............................................................... 160
7. I principi portanti della responsabilità e del procedimento disciplinare: a)
obbligatorietà dell'azione disciplinare; b) proporzionalità sanzionatoria (ed
il divieto di automatismi espulsivi). Rapporto con le misure interdittive
penali e con le sanzioni espulsive imposte ex lege o dal CCNL (incompatiblità
ex l. 662/1996, false certificazioni mediche, false attestazioni di presenze,
assenze ingiustificate oltre i tetti di legge, dichiarazioni false in sede di
assunzione, rifiuto di sottoporsi a visita medica per accertamento di idoneità
psico-fisica, ipotesi atipiche di giusta causa). Casistica su diritto di critica e
condotte extralavorative; c) parità di trattamento; d) tempestività ............... 166
8. (Segue): i principi portanti della responsabilità e del procedimento disciplinare:
e) tipicità delle sanzioni e (tendenziale) tassatività degli illeciti. Lo
scarso rendimento, la giusta causa e l'abuso del diritto; f) gradualità sanzionatoria;
g) contraddittorio procedimentale; h) trasparenza del procedimento.
Il diritto di accesso (da parte del dipendente o di terzi). Cenni
all'accesso civico ex art. 5, d.P.R. n. 33 del 2013 .............................................. 208
9. (Segue): i principi portanti della responsabilità e del procedimento disciplinare:
i) terzietà dell'organo titolare della potestà disciplinare, ma inapplicabilità
dell'art. 111 cost. (sul giusto processo); la collegialità perfetta come
“non regola”; k) potestà disciplinare verso ex appartenenti alla P.A. dimessisi
o transitati in altro ente o deceduti; l) la corrispondenza tra contestazione
VIII INDICE
degli addebiti e fatti sanzionati nel provvedimento punitivo finale; m) il ne
bis in idem sanzionatorio ...................................................................................... 243
10. (Segue): i principi portanti della responsabilità e del procedimento disciplinare:
n) l'autonomia del procedimento disciplinare da quello penale (rinvio);
o) nemo tenetur contra se edere; p) la possibile adozione di più
licenziamenti nei confronti del medesimo lavoratore; q) la non rinnovabilità
del procedimento disciplinare conclusosi con sanzione poi annullata per
vizio di forma. Novità nella riforma Madia ....................................................... 266
Capitolo Terzo
LE COMPETENZE PUNITIVE, LE SANZIONI COMMINABILI E
LE TRE TAPPE DEL PROCEDIMENTO DISCIPLINARE:
CONTESTAZIONE DEGLI ADDEBITI, ISTRUTTORIA,
ADOZIONE DELLA SANZIONE. TRATTAMENTO DEI DATI SENSIBILI E
LA TUTELA DELLA PRIVACY NELLA GESTIONE DEL PROCEDIMENTO
1. La titolarità del potere disciplinare all'interno della P.A. dopo la riforma
Madia: il dirigente capo-struttura e lUfficio procedimenti disciplinari
(U.P.D.) come collegio non perfetto. La competenza per le sanzioni ai
dirigenti. Il personale in comando o fuori ruolo .............................................. 278
1.1. Raccordo tra uffici disciplinari ed ANAC nella legge n. 190 del 2012.
Il monitoraggio dell'Ispettorato della Funzione Pubblica .................... 297
2. Le varie fonti di conoscenza di fatti di valenza disciplinare. L'organizzazione
ed il funzionamento degli U.P.D. ........................................................................ 302
3. Le sanzioni previste dal CCNL, dal novellato d.lgs. n. 165 del 2001 e da leggi
speciali per il personale non dirigenziale e per i dirigenti .............................. 309
4. Il procedimento disciplinare e le sue fasi: a) l’attività predisciplinare (c.d.
verifiche e indagini preliminari: in particolare su condotte extralavorative e
asserite malattie). I c.d. controlli difensivi su computer, mail, cellulari e GPS
dei lavoratori (rapporti con il novellato art. 4, St. lav.). Le visite personali di
controllo (borse, armadietti etc.) ex art. 6, St. lav. ........................................... 312
5. Il procedimento disciplinare e le sue fasi: b) la contestazione dell’addebito: la
tempestività. La c.d. conoscenza “piena” dei fatti ........................................... 328
5.1. (segue) La specificità e l'immodificabilità della contestazione. L'unitaria
contestazione di più fatti ................................................................... 346
5.2. (segue) La consegna della contestazione. Tutela della privacy ............ 353
5.3. La recidiva: sua contestazione e suo computo ....................................... 358
6. Il procedimento disciplinare e le sue fasi: c) l'istruttoria in contraddittorio. I
poteri datoriali e le difese del lavoratore. Rilevanza delle “malattie” del
lavoratore durante l'istruttoria ............................................................................ 367
6.1. Il trattamento dei dati sensibili e la tutela della privacy nella gestione
del procedimento e nella pubblicazione di sanzioni inflitte e di sentenze
in materia. Autonomia tra pronunciamenti del Garante e del
giudice del lavoro ........................................................................................ 383
7. Il procedimento disciplinare e le sue fasi: d) l'adozione della sanzione. La
forma scritta e la motivazione. L'efficacia ed il suo possibile differimento. La
sua pubblicabilità in albi o siti telematici .......................................................... 411
INDICE IX
7.1. La determinazione concordata della sanzione (il c.d. patteggiamento
disciplinare) .................................................................................................. 425
8. Il procedimento semplificato del decreto Renzi n. 116 del 2016 sull'assenteismo
....................................................................................................................... 428
9. La natura dei termini che cadenzano il procedimento disciplinare. La loro
decorrenza e scadenza. Le novità introdotte dal Governo nel 2017 ............. 435
Capitolo Quarto
RAPPORTI TRA PROCEDIMENTO DISCIPLINARE
E PROCEDIMENTO PENALE.
RAPPORTI CON LA RESPONSABILITÀ CIVILE
E AMMINISTRATIVO CONTABILE.
LA RESPONSABILITÀ DISCIPLINARE DEL DIRIGENTE
E DIFFERENZE CON LA RESPONSABILITÀ DIRIGENZIALE
1. Rapporti tra procedimento penale e procedimento disciplinare: profili generali.
a) La regolamentazione anteriore al d.lgs. n. 150 del 2009: la sospensione
del procedimento disciplinare per la pregiudiziale penale ................... 453
2. (segue) Il peso della sentenza penale sul successivo procedimento disciplinare.
La sentenza di patteggiamento .................................................................. 464
3. Rapporti tra illecito penale e procedimento disciplinare; b) La regolamentazione
successiva al d.lgs. n. 150 del 2009: la caduta della pregiudiziale
penale ....................................................................................................................... 474
4. Ricadute sul procedimento disciplinare della scomparsa della pregiudiziale
penale: sopravvenienze penali (assolutorie o di condanna) e loro incidenza
sulla sanzione disciplinare o sulla archiviazione già intervenute ................... 483
4.1. (segue) La riapertura (dopo giudicati penali divergenti) o la riassunzione
(in caso di sospensione dell'azione disciplinare in attesa degli
esiti penali) dell'azione disciplinare. Termini e modalità dopo la
riforma Madia .............................................................................................. 488
4.2. (segue) Rapporti tra l'art. 53-ter, d.lgs. n. 165, che supera la pregiudiziale
penale, e l'art. 5, co. 4 della l. 27 marzo 2001 n. 97 ..................... 495
5. La segnalazione delle sentenze penali concernenti dipendenti pubblici alla
P.A.-datore da parte delle Cancellerie degli Uffici Giudiziari ....................... 496
6. Il tentativo (non riuscito) di superamento della pregiudiziale penale nell'amministrazione
militare: l'art. 1393, d.lgs. n. 66 del 2010 (cod. ord. mil.)
modificato dalla l. n. 124 del 2015 e poi dal d.lgs. n. 91 del 2016 .................. 499
7. Rapporti tra responsabilità disciplinare e responsabilità civile e
amministrativo-contabile ....................................................................................... 503
8. La responsabilità disciplinare del dirigente ....................................................... 505
9. La responsabilità dirigenziale .............................................................................. 517
9.1. (segue) La distinzione tra responsabilità disciplinare e la responsabilità
dirigenziale ................................................................................................... 529
X INDICE
Capitolo Quinto
LE SOSPENSIONI CAUTELARI E GLI ALTRI STRUMENTI LATO SENSU
CAUTELARI NEL PUBBLICO IMPIEGO PRIVATIZZATO
1. La sospensione cautelare obbligatoria e facoltativa: fonti, durata e funzione.
Sospensione del lavoratore in malattia e del lavoratore temporaneamente
interdetto dai pubblici uffici. Responsabilità da cattivo uso della misura
cautelare (rinvio) ................................................................................................... 539
2. Strumenti alternativi alla sospensione: trasferimento e misure cautelari della
l. 27 marzo 2001 n. 97 ........................................................................................... 551
3. Le sospensioni obbligatorie: a) ipotesi originariamente previste dal contratto
collettivo 1994-1997; b) ipotesi originariamente previste dall'art. 15, l. 19
marzo 1990 n. 55, come modificato dalla l. 13 dicembre 1999 n. 475; c) ipotesi
prevista dall'art. 289 c.p.p.; d) ipotesi prevista dall'art. 4, l. 27 marzo 2001 n.
97 confluito nell'art. 15, CCNL Ministeri 2002-2005 ........................................ 554
4. Le sospensioni facoltative: a) sospensione in pendenza di procedimento
penale; prolungamento della sospensione obbligatoria in facoltativa; b)
sospensione in caso di procedimento disciplinare ............................................ 572
5. Effetti economici (assegno alimentare) e giuridici della sospensione cautelare
e le cause della sua cessazione. Tassazione e contribuzione .................. 580
6. La sospensione cautelare ed il problema della restitutio in integrum retributiva:
A) ipotesi non problematiche; B) ipotesi problematiche ....................... 586
6.1. Modalità di conteggio della restitutio in integrum ................................... 603
7. La sospensione cautelare del dirigente dopo i CCNL 2006-2009 .................. 606
8. Una novella misura cautelare: la rotazione straordinaria del personale ex art.
16, co. 1, lett. l-quater, d.lgs. n. 165 del 2001 (introdotto dalla l. n. 135 del
2012) ......................................................................................................................... 612
9. La sospensione cautelare per inidoneità psico-fisica (art. 6, d.P.R. 27 luglio
2011 n. 171) ............................................................................................................. 614
Capitolo Sesto
STRUMENTI DI TUTELA AVVERSO LE SANZIONI DISCIPLINARI.
RESPONSABILITÀ DEGLI ORGANI DISCIPLINARI
PER ERRORI GESTIONALI. SPUNTI CORRETTIVI
PER L’ATTUALE REGIME DISCIPLINARE
1. Gli strumenti di tutela avverso le sanzioni disciplinari: profili generali prima
e dopo la riforma Brunetta. L'annullamento d'ufficio di sanzioni illegittime
............................................................................................................................. 617
2. Il tentativo (non più obbligatorio) di conciliazione dopo la l. 4 novembre
2010 n. 183 .............................................................................................................. 629
3. La tutela innanzi al giudice ordinario del lavoro. Atti impugnabili e interesse
a ricorrere ............................................................................................................... 634
4. Il potere decisorio del giudice ordinario in materia disciplinare. La discussa
conversione della sanzione sproporzionata. Novità nel decreto attuativo
della riforma Madia ............................................................................................... 649
INDICE XI
4.1. La problematica applicabilità della riforma Fornero (l. n. 92 del 2012)
al pubblico impiego: tutela reale o anche obbligatoria in caso di
licenziamento illegittimo? .......................................................................... 666
4.2. Le novità proposte dal Governo nel 2017 in attuazione della riforma
Madia ............................................................................................................. 678
5. L'arbitrato del lavoro dopo la l. 4 novembre 2010 n. 183 .............................. 679
6. Divulgazione cartacea o telematica di atti e sentenze in materia disciplinare
(rinvio) ..................................................................................................................... 684
7. La tutela risarcitoria del lavoratore a fronte di illegittima inflizione di
sanzione disciplinare (differenze con il danno da mobbing). Il licenziamento
c.d. ingiurioso. La responsabilità da mancato o da cattivo esercizio dell
'azione disciplinare. Sanzioni inflitte in conflitto di interesse. Ricadute in
termini di danno erariale indiretto. Organi preposti all'accertamento delle
inerzie sanzionatorie disciplinari ......................................................................... 684
8. Danni da illegittima adozione di sospensioni cautelari ................................... 699
9. Possibili profili di responsabilità penale da esercizio ....................................... 701
10. Spunti correttivi per l'attuale regime disciplinare ............................................ 705
APPENDICE NORMATIVA
1. Decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 (in Suppl. ordinario n. 112 alla
G.U., 9 maggio, n. 106 n. 112). — Norme generali sull'ordinamento del
lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche (articoli estratti) .. 715
2. Contratto collettivo nazionale di lavoro relativo al personale dirigente
dell'area I ministeri quadriennio normativo 2006-2009, biennio economico
2006-2007 (articoli estratti) ................................................................................... 734
3. Contratto collettivo nazionale di lavoro per la sequenza contrattuale dell
'art. 29 del CCNL area III dirigenza sanitaria, professionale, tecnico e
amministrativa del servizio sanitario nazionale sottoscritto il 17 ottobre 2008
(articoli estratti) ..................................................................................................... 746
4. Contratto collettivo nazionale di lavoro relativo al personale dirigente
dell'area II regioni e autonomie locali quadriennio normativo 2006-2009,
biennio economico 2006-2007 (articoli estratti) ................................................ 758
5. Contratto collettivo nazionale di lavoro relativo al personale non dirigente
comparto ministeri (articoli estratti sul proc. disciplinare e sulla sospensione
cautelare dei CCNL 1995-1997, 2002-2005, 2006-2009 coordinati) ................ 769
6. Contratto collettivo nazionale di lavoro relativo al personale non dirigente
comparto sanità (articoli estratti sul proc. disciplinare e sulla sospensione
cautelare dei CCNL 1995-1997, 2002-2005, 2006-2009 coordinati) ................ 779
7. Contratto collettivo nazionale di lavoro relativo al personale non dirigente
comparto regioni e autonomie locali (articoli estratti sul proc. disciplinare e
sulla sospensione cautelare del CCNL 2006-2009) ........................................... 790
8. d.P.R. 16 aprile 2013, n. 62 (G.U., 4 giugno 2013, n. 129). — Regolamento
recante codice di comportamento dei dipendenti pubblici, a norma dell'articolo
54 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 ................................... 798
XII INDICE
9. Legge 7 agosto 2015 n. 124 (in G.U., 13 agosto 2015, n. 187). — Deleghe al
Governo in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche.
C.d. Riforma Madia (articoli estratti) ................................................................. 807
10. Bozza di modifica al d.lgs. n. 165/2001 in materia disciplinare approvata dal
Governo a febbraio 2017 in attuazione della c.d. riforma Madia .................. 808
11. Norme del d.lgs. 30 marzo 2001 n. 165 in materia disciplinare comprensive
delle modifiche apportate dalla bozza di d.lgs. di febbraio 2017 attuativo
della riforma Madia n. 124 del 2015 ................................................................... 822
Indice analitico ................................................................................................................... 831
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