Il lavoro persegue l'obiettivo di ricostruire la disciplina dei finanziamenti dei soci nelle societa' di capitali e, in particolare, di individuare l'ambito di applicazione dell'art. 2467 c.c. e il significato normativo delle disposizioni in esso contenute.
L'analisi viene sviluppata prendendo in considerazione le diverse forme di finanziamento cui i membri della compagine sociale possono fare ricorso per dotare la societa' delle risorse necessarie all'esercizio dell'attivita' di impresa.
Cio' in quanto l'interpretazione dell'art. 2467 c.c. non puo' prescindere dall'esame del trattamento che deve essere riservato al "rimborso" degli apporti diversi dai "prestiti". La disciplina da applicare a ciascuna fattispecie di finanziamento deve, infatti, per evidenti ragioni di coerenza sistematica, essere coordinata con quella applicabile alle altre.
Alla luce di questa considerazione, si giustifica la trattazione dedicata alla distinzione tipologica tra i versamenti in conto capitale e i finanziamenti riconducibili a rapporti creditizi, trattazione cui e' dedicato il primo capitolo del lavoro.
Il secondo capitolo affronta l'argomento della disciplina applicabile alle riserve costituite mediante imputazione degli apporti di patrimonio.
Il terzo e' suddiviso in tre sezioni. La prima dedicata alla ricostruzione dei profili storici del fenomeno dei finanziamenti soci, attraverso la valutazione critica delle posizioni dottrinali registrate sull'argomento prima dell'entrata in vigore della riforma sistematica del 2003. La seconda sezione affronta la questione dell'individuazione della fattispecie regolata dall'art. 2467 c.c. La terza e' dedicata all'esegesi della disciplina applicabile al rimborso dei finanziamenti dei soci di s.r.l. (intesi in senso stretto, ovvero i finanziamenti riconducibili ad operazioni creditizie) rispettivamente durante societate, in fase di liquidazione e infine nell'ambito delle procedure concorsuali.
Obiettivo principale del lavoro e' quello di individuare le connessioni tra i diversi "segmenti" della disciplina, osservando la fattispecie (o meglio le fattispecie riconducibili al tema del finanziamento dell'impresa societaria) da diverse prospettive, e in particolare:
1. la prospettiva della struttura finanziaria;
2. la prospettiva dei rapporti contrattuali tra soci e societa';
3. la prospettiva della governance;
4. la prospettiva delle esigenze di tutela dei creditori esterni.
Ciascuno dei profili o meglio delle prospettive appena individuate assume una rilevanza diversa a seconda dello stadio della vita della societa' in cui il finanziamento viene concesso o in cui ne viene richiesta la restituzione (o eseguita la distribuzione dei relativi valori, nel caso di finanziamenti senza diritto al rimborso).
In particolare, la disciplina del credito derivante dai finanziamenti "in senso stretto" concessi dai soci muta a seconda che la societa'
a) si trovi in una fase di gestione attiva e produttiva dell'impresa societaria da parte degli organi amministrativi;
b) sia in liquidazione;
c) sia stata dichiarata fallita;
d) abbia avuto accesso (o intenda accedere) ad eventuali soluzioni concordate della crisi.
Il lavoro cerca di ricondurre a sistema le diverse soluzioni normative adottate dal legislatore a seconda della situazione in cui si trova la societa' finanziata.
Introduzione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IX
La chiave di lettura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XI
CAPITOLO PRIMO
I MEZZI DI FINANZIAMENTO DELL’IMPRESA SOCIETARIA
1. Premessa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1
2. I versamenti dei soci fuori capitale. La figura atipica del versamento in
conto capitale. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4
2.1. Problemi di qualificazione dei versamenti in conto capitale. La
distinzione tipologica rispetto alle fattispecie finitime . . . . . . . 9
2.2. Incidenza dei versamenti in conto capitale sull’equilibrio finanziario
e sulla patrimonializzazione dell’impresa . . . . . . . . . . 12
3. I prestiti dei soci alla società. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15
4. La distinzione tipologica tra i prestiti dei soci e i versamenti in conto
capitale. Il criterio dell’effettiva volontà delle parti . . . . . . . . . . . . 16
CAPITOLO SECONDO
LO SQUILIBRIO PATRIMONIALE DELLE SOCIETÀ DI CAPITALI E LA
DISCIPLINA DELLA RISERVA DA « VERSAMENTI IN CONTO CAPITALE »
1. Brevi cenni sul fenomeno della sottocapitalizzazione . . . . . . . . . . . 25
2. La rilevanza della consistenza del rapporto tra patrimonio netto e
indebitamento nel vigente sistema di diritto societario . . . . . . . . . . 28
2.1. L’art. 2412 c.c. e il limite all’emissione di obbligazioni. . . . . . 28
3. Lo squilibrio patrimoniale eccessivo: un primo approccio ad una fattispecie
dai confini incerti . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31
4. La disciplina dei versamenti in conto capitale e della distribuzione delle
relative riserve . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33
4.1. La tesi dell’applicabilità dell’art. 2445 c.c. Critica . . . . . . . . . 33
4.2. La tesi dell’applicabilità della disciplina in materia di riserva
legale. Critica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34
4.3. La tesi dell’applicabilità della disciplina del sovrapprezzo.
Critica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35
4.4. La riserva da versamenti in conto capitale come riserva facoltativa
distribuibile in esecuzione di una delibera dell’assemblea
ordinaria o di una decisione dei soci ex art. 2479 c.c. . . . . . . 37
5. La riserva da versamenti in conto capitale come riserva targata . . . . 40
6. La distribuzione della riserva da versamenti in conto capitale in sede di
liquidazione ordinaria o concorsuale della società . . . . . . . . . . . . . 43
CAPITOLO TERZO
LA DISCIPLINA DEI FINANZIAMENTI CON DIRITTO AL RIMBORSO
NELLE SOCIETÀ DI CAPITALI
Sezione I
I FINANZIAMENTI DEI SOCI PRIMA DELLA RIFORMA DEL DIRITTO SOCIETARIO
1. Introduzione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45
2. Il problema dei prestiti dei soci nelle società di capitali prima della
riforma del diritto societario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47
2.1. La soluzione proposta da Pavone La Rosa: finanziamenti sproporzionati
rispetto al capitale e superamento della personalità
giuridica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48
2.2. La tesi di Abbadessa: ragione concreta del negozio e conferimento
in godimento delle somme oggetto del finanziamento . . 50
2.3. La soluzione di Portale: sottocapitalizzazione nominale, finanziamenti
sostitutivi del capitale e frode alla legge . . . . . . . . . . . 53
2.4. La soluzione proposta da Tantini: rischio di insolvenza della
società al momento della concessione del finanziamento e riqualificazione
del prestito in apporto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57
Sezione II
LA NOZIONE DI FINANZIAMENTO RILEVANTE
AI FINI DELL’APPLICAZIONE DELL’ART. 2467 C.C.
1. Introduzione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59
2. La nozione di finanziamento rilevante ai fini dell’applicazione dell’art.
2467 c.c. Applicabilità della norma ai soli finanziamenti riconducibili
ad operazioni creditizie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62
3. Il presupposto oggettivo: rilevanza della situazione finanziaria in cui
versa la società al momento della concessione del finanziamento . . . . 73
4. Il presupposto soggettivo: la qualità di socio del finanziatore. Diritti di
informazione del socio e obbligo degli amministratori di redigere una
situazione patrimoniale e finanziaria aggiornata . . . . . . . . . . . . . . 86
4.1. (Segue) La qualità di socio deve essere rivestita al momento della
concessione del finanziamento. Vicende relative alla partecipazione
e alla circolazione del credito. Il problema dell’applicabilità
della norma in caso di emissione di titoli di debito. L’interposizione
nella concessione del finanziamento. . . . . . . . . . . . . . 93
VI INDICE
Sezione III
LA DISCIPLINA DEI FINANZIAMENTI DEI SOCI NELLA S.R.L.:
L’ART. 2467, COMMA 1, C.C.
1. Assenza di una riqualificazione imperativa dell’operazione finanziaria
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101
2. La questione dell’applicabilità della postergazione nella fase operativa
della società. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104
2.1. La tesi processualistica. Critica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106
2.2. La tesi sostanzialistica. La postergazione come condizione sospensiva
dell’esigibilità del credito del socio. Critica . . . . . . . 107
3. Il rimborso durante societate: esigibilità alla scadenza pattuita e rimedi
alternativi ipotizzabili in caso di richiesta di rimborso da parte del socio
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113
3.1. Causa concreta del contratto di finanziamento e potere degli
amministratori di opporre al socio il carattere abusivo dell’esercizio
del diritto di credito in costanza della situazione di crisi . 114
3.2. (Segue) Il dovere degli amministratori di opporre al socio l’eccezione
relativa all’abuso del diritto . . . . . . . . . . . . . . . . . 119
3.3. Esigibilità alla scadenza e compensazione del credito da finanziamento
in sede di aumento del capitale a pagamento . . . . . . 124
4. La postergazione del rimborso in sede di liquidazione ordinaria. L’ordine
di priorità nel soddisfacimento dei creditori beneficiari della
postergazione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127
5. La postergazione del rimborso del finanziamento in sede di fallimento
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128
5.1. L’obbligo di restituzione delle somme rimborsate nell’anno anteriore
alla dichiarazione di fallimento . . . . . . . . . . . . . . . . 133
6. I finanziamenti postergati dei soci nell’ambito del concordato preventivo
e degli accordi di ristrutturazione dei debiti. . . . . . . . . . . . . . 137
6.1. Finanziamenti dei soci e nuova finanza nel concordato e negli
accordi di ristrutturazione. Gli interventi normativi sull’ambito
di applicazione dell’art. 182-quater. . . . . . . . . . . . . . . . . . 142
6.1.1. La nuova finanza prededucibile nell’ambito delle soluzioni
concordate della crisi. Considerazioni generali in
merito all’art. 182-quater . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145
6.1.2. La prededucibilità dei crediti derivanti dai finanziamenti
dei soci di s.r.l. e dai finanziamenti infragruppo. . . . . 150
6.1.3. L’ambito di applicazione della prededuzione e la disciplina
del rimborso della nuova finanza . . . . . . . . . . 154
6.1.4. (Segue) Art. 182-quinquies ed erogazione di “nuova
finanza autorizzata”. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158
6.1.5. (Segue) Art. 182-quinquies e finanziamenti concessi dai
soci . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162
7. Finanziamento dei soci e raccolta del risparmio da parte della società.
Profili di diritto bancario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163
8. La rappresentazione contabile dei finanziamenti soggetti alla postergazione
legale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165
INDICE VII
9. L’applicazione dell’art. 2467 c.c. ai finanziamenti infragruppo . . . . . 167
10. La questione dell’applicabilità in via analogica dell’art. 2467 c.c. alle
s.p.a. non facenti parte di un gruppo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171
Conclusioni . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175
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