INDICE SOMMARIO CAPITOLO I GENESI ED EVOLUZIONE DELLA SOCIETÀ CD. IN HOUSE 1. Premessa .................................. . 3 2. Quadro di sintesi sugli interessi rilevanti ................ . 5 3. La società in house nella giurisprudenza comunitaria: breve excursus. 7 3.1. Concorrenza per il mercato ed autodeterminazione dell’amministrazione pubblica ......................... . 11 4. La giurisprudenza successiva al precedente Teckal .......... . 16 5. Il fenomeno dell’in house providing nell’ordinamento interno.... . 20 6. Le derive applicative dell’in house sulla nozione di rapporto interorganico ................................ . 24 7. Sulla difficile convivenza con il diritto societario ........... . 27 7.1. Inammissibilità dell’in house o società singolare? ....... . 30 8. L’affidamento in house nelle direttive nn. 23, 24 e 25 del 2014... . 32 8.1. Continuità e novità rispetto alla giurisprudenza comunitaria sull’in house providing ....................... . 33 8.2. Relazione interorganica ed unitarietà in senso economico dell’operatore di mercato ........................ . 37 9. Il nuovo Codice degli appalti e la regolamentazione del fenomeno dell’in house ................................ . 40 10. Le società in house nel nuovo testo unico sulle società partecipate. . 42 10.1. Una regolamentazione incentrata sulla società in house .... . 44 CAPITOLO II IL CONTROLLO ANALOGO NELLA CONCEZIONE CD. PUBBLICISTICA E NELLA CONCEZIONE CD. PRIVATISTICA DELLA SOCIETÀ IN HOUSE 1. Controllo analogo e rapporto interorganico: la teoria del patrimonio dedicato .................................. . 49 1.1. Continuità con i principi del riformato diritto societario ... . 55 2. Superamento della qualificazione della società in house come patrimonio dedicato dell’amministrazione aggiudicatrice ........... . 61 3. Sul significato metaforico del controllo cd. analogo e relazione intersoggettiva ............................... . 70 4. La concezione pubblicistica: controllo analogo come rapporto gerarchico-autoritativo. Premessa .................... . 79 4.1. Argomenti a sostegno: la concezione cd. funzionale della società in house ............................... . 83 5. Contro il carattere singolare della società in house: predeterminazione del tipo sociale ed applicazione della normativa societaria...... . 94 6. Segue: limiti all’autonomia statutaria e conformità al tipo sociale . . . 102 7. Conclusione: la società in regime di in house providing non è un nuovo tipo sociale ................................. . 104 7.1. Società in house tra regole organizzative di diritto comune e perseguimento dell’interesse sociale ............... . 106 8. Trade-off tra società in house ed azienda speciale: spunti per negare l’associazione del controllo analogo ad un’ingerenza di tipo autoritativo-gerarchica sulla gestione .................. . 109 CAPITOLO III ELEMENTI PER UNA CONCEZIONE FUNZIONALE DEL CONTROLLO ANALOGO 1. Controllo analogo come controllo pubblico .............. . 121 2. Il controllo analogo come species del controllo pubblico: ipotesi ricostruttiva e conseguenze applicative ................... . 127 3. Il carattere speciale del controllo analogo e le discriminazioni con il controllo pubblico............................. . 134 4. Sulla concezione funzionale del controllo analogo .......... . 141 5. Sui profili della relazione di controllo analogo nella società in house. Rinvio .................................... . 147 CAPITOLO IV ELEMENTI DELLA FATTISPECIE DEL CONTROLLO ANALOGO 1. Il controllo analogo come esercizio dell’influenza determinante... . 153 1.1. L’esercizio dell’influenza determinante nel diritto antitrust: affinità con la nozione di controllo analogo ............ . 155 1.2. Sui limiti ad un parallelismo tra il controllo analogo ed il controllo antitrust ......................... . 160 2. Influenza sugli atti di alta gestione: eterodirezione della società partecipata ................................. . 163 2.1. Sul controllo analogo delle decisioni strategiche e significative. 169 X INDICE SOMMARIO 2.2. Controllo analogo come influenza sull’attività concessa in affidamento diretto: critica ....................... . 179 3. Il controllo analogo come determinazione delle sole decisioni relative alla gestione commerciale: critica. Rilevanza anche delle decisioni di finanza straordinaria ........................... . 186 3.1. Elementi qualitativi e quantitativi nella definizione dell’ampiezza dell’influenza determinante .................... . 196 3.2. Segue: obiettivi strategici e decisioni significative. Superamento dell’interpretazione letterale ................... . 204 4. Il carattere determinante dell’influenza esercitata dall’amministrazione aggiudicatrice ............................... . 205 4.1. Omologazione del carattere determinante con quello dominante: confutazione ............................ . 205 4.2. La tesi della ridotta intensità dell’influenza determinante... . 209 4.3. La diversa considerazione dell’influenza determinante esercitata dall’amministrazione aggiudicatrice ............... . 216 5. Strumenti di esercizio del controllo analogo: i caratteri della precostituzione formale e della durevolezza del controllo ........... . 220 5.1. Le tecniche di precostituzione del potere di controllo fondate su clausole statutarie ......................... . 225 6. L’attribuzione statutaria di competenze decisionali in favore del socio pubblico: la derogabilità degli artt. 2380-bis e 2409-novies c.c. Premessa .................................. . 230 7. Le due variabili nello spiegamento dell’autonomia statutaria: a) categorie di atti rispetto ai quali opera la derogabilità .......... . 239 7.1. b) l’organo cui sono assegnate le competenze decisionali predeterminate dallo statuto: l’assemblea sovrana nella società in house................................. . 246 8. La devoluzione statutaria del potere all’organo cd. extrasociale... . 253 9. Istituzione di centro decisionale esterno: analisi delle ragioni di opportunità................................. . 263 9.1. Natura e funzionamento dello (pseudo) organo extrasociale . . 266 9.2. Il carattere congiunto dell’influenza tra unanimità e maggioranza ............................ . 271 9.3. La presenza di una componente rappresentativa nell’esercizio congiunto del controllo analogo ................. . 286 9.4. Condivisione del piano imprenditoriale e controllo congiunto delle amministrazioni aggiudicatrici ............... . 290 9.5. Il consorzio-holding come tecnica di esercizio congiunto del controllo analogo.......................... . 299 9.6. La devoluzione del controllo analogo all’organo extrasociale nella s.r.l. .............................. . 306 9.7. Natura dei poteri dai quali deriva l’esercizio del controllo analogo ............................... . 312 10. Dal controllo analogo al coordinamento ................ . 316 INDICE SOMMARIO XI 11. Il fondamento contrattuale del controllo analogo ........... . 319 11.1. Sul ruolo della previsione contrattuale del controllo analogo . 324 11.2. Tipologie di contatti giuridicamente rilevanti: i contratti di servizio ............................... . 327 CAPITOLO V IL CONTROLLO ANALOGO NEL DIRITTO SOCIETARIO: OSSERVAZIONI CONCLUSIVE 1. Controllo analogo ed interesse della società in house......... . 337 2. Cenni ad una questione parallela: l’interesse della società appartenente al gruppo .................................. . 339 3. Il controllo analogo come ipotesi di concorso decisionale ..... . 344 4. Rilevanza espansiva della fattispecie del controllo analogo? ..... . 350 Indice degli autori ................................ . 357 Indice della giurisprudenza ........................... . 403