INDICE SOMMARIO Presentazione ..................................... . V Curatore e autori ................................... . IX Abbreviazioni ..................................... . XI CAPITOLO 1 LA PARTECIPAZIONE DELLE PUBBLICHE AMMINISTRAZIONI A SOCIETÀ DI CAPITALI NEL TUSP: MODELLI, PROCEDURE E LIMITI di Giuseppe Piperata 1. Premessa ..................................... . 1 2. Un nuovo disegno per il diritto delle società pubbliche: la Riforma Madia, il Testo Unico del 2016 e le sue vicende successive ............ . 4 3. Organizzazione pubblica e modello societario ............... . 8 4. La società in mano pubblica tra diritto europeo e diritto nazionale ... . 15 5. La disciplina nazionale sulle società pubbliche: un quadro regolativo ancora frammentato. Il riferimento alle società partecipate nel Codice dei contratti pubblici e nel decreto legislativo di riordino della disciplina dei servizi pubblici locali .............................. . 20 6. Le società pubbliche tra diritto comune e diritto speciale ......... . 29 7. I compiti pubblici e l’intervento delle amministrazioni in veste societaria. 32 8. La scelta del modello societario: adempimenti, percorsi e limiti per l’avvio della gestione mediante società ........................ . 40 9. Il modello societario per l’autoproduzione: la società in house ...... . 47 10. Il modello societario per il parternariato: la società mista ......... . 51 11. Le società a partecipazione pubblica verso il futuro: un sistema razionalizzato e partecipe dei processi per la ripresa economica e la resilienza . . 54 CAPITOLO 2 IL RAPPORTO TRA “SOCIETÀ A PARTECIPAZIONE PUBBLICA” E “SOCIETÀ A CONTROLLO PUBBLICO” ALLA LUCE DELLA NOZIONE DI “CONTROLLO” (SOLITARIO E CONGIUNTO) DEL TESTO UNICO di Maurizio Bianchini 1. Introduzione e prima identificazione delle tematiche affrontate ..... . 59 XIX 2. I rapporti tra le nozioni di “controllo” e le “società in controllo pubblico” nel TUSP .................................... . 74 3. Il “controllo” societario, tra “T.U. Madia” e il c.d. diritto societario comune: (A) una panoramica delle tre fattispecie di controllo (solitario) di cui all’art. 2359 c.c. oggetto di rinvio da parte del primo periodo dell’art. 2, c. 1, lett. b), TUSP ............................. . 82 3.1. Il rinvio all’art. 2359 c.c. e l’ambito dell’indagine ......... . 82 3.2. Profili oggettivi del controllo societario codicistico: (i) le tre fattispecie di controllo solitario e il controllo “indiretto” ....... . 83 3.3. (Segue): (ii) Il contenuto della nozione di controllo: l’“influenza dominante” ............................... . 88 3.4. Profili soggettivi della nozione di controllo e perimetro operativo (prime indicazioni sulla figura del “controllo congiunto” ..... . 109 4. (B) Il controllo societario esercitato da parte di “più pubbliche amministrazioni”: l’ipotesi di “controllo congiunto pubblico”........... . 116 4.1. Considerazioni preliminari ed esplicitazione della tesi qui sostenuta con riguardo all’ambito di applicazione della nozione di “controllo congiunto pubblico” .......................... . 116 4.2. Esplicitazione delle ragioni poste alla base della tesi proposta . . . 119 4.3. (Segue): Un ulteriore corollario: l’esclusione dal novero delle “società a controllo pubblico” delle società “con capitale pubblico prevalente” in assenza di concertazione ............... . 128 5. La qualificazione delle società in house entro il perimetro definitorio delle “società a controllo pubblico” (cenni) .................... . 141 6. Gli effetti, sul piano applicativo, della qualificazione di una “società a partecipazione pubblica” quale “società a controllo pubblico” (eventualmente “congiunto”), alla stregua del TUSP ................. . 147 CAPITOLO 3 LE SOCIETÀ A PARTECIPAZIONE PUBBLICA IN ITALIA di Antonino Grasso 1. Premessa ..................................... . 159 2. Capacità negoziale della pubblica amministrazione e contratto di società . 161 3. Società e partecipazione di enti pubblici .................. . 163 4. Il modello della società in house providing ................. . 167 5. Società partecipate: mere partecipazioni e partecipazioni di controllo. . . 171 6. Società pubbliche e oggetto sociale. In particolare: enti pubblici a struttura societaria ..................................... . 174 7. Società strumentali e modello dell’in house providing ........... . 181 8. Società finanziarie pubbliche ......................... . 185 8.1. Le società finanziarie statali ...................... . 186 9. Società pubbliche e attività di diritto privato ................ . 188 9.1. La disciplina speciale in tema di società pubbliche ........ . 191 INDICE SOMMARIO XX 10. Società pubbliche concessionarie di servizi pubblici ............ . 197 11. Società pubbliche derivanti dalla trasformazione degli enti pubblici economici .................................... . 201 12. Le società di interesse nazionale ....................... . 214 13. Società pubbliche e servizi di interesse generale: le società patrimoniali . 216 13.1. Le società miste ............................. . 218 14. Le società pubbliche locali. In particolare le società strumentali ..... . 223 15. Le società pubbliche regionali ........................ . 225 16. Profili ricostruttivi circa la giurisdizione del giudice contabile sulle società pubbliche .................................... . 226 CAPITOLO 4 LE SOCIETÀ QUOTATE A PARTECIPAZIONE PUBBLICA di Elisabetta Codazzi 1. Premessa ..................................... . 233 2. I “poteri speciali” dello Stato-azionista nel d.l. n. 21/2012, convertito, con modificazioni, in l. n. 56/2012 (c.d. “golden power”) ........... . 235 3. La facoltà del socio pubblico di nominare propri rappresentanti negli organi sociali ex art. 2449 c.c ......................... . 238 4. Le “società quotate” ai sensi del TUSP ................... . 241 5. (Segue): Le azioni e gli strumenti finanziari diversi dalle azioni...... . 242 6. La disciplina applicabile alle società a partecipazione pubblica quotate e alle società da esse controllate ex art. 1, c. 5, TUSP................ . 244 7. (Segue): Le disposizioni espressamente applicabili: cenni ......... . 250 8. Quotazione di società a controllo pubblico in mercati regolamentati . . . 252 9. Conclusioni ................................... . 254 CAPITOLO 5 LA GOVERNANCE DELLE SOCIETÀ A PARTECIPAZIONE PUBBLICA TRA DIRITTO PUBBLICO E DIRITTO PRIVATO di Francesco Vetrò e Michela Petrachi 1. Nodi d’apice sul d.lgs. 19 agosto 2016, n. 175 (TUSP) .......... . 257 2. Modelli di governance nella disciplina codicistica e nel TUSP. Considerazioni preliminari ................................ . 264 3. Amministrazione e controllo nelle società a partecipazione pubblica e a controllo pubblico ............................... . 269 4. Amministrazione e controllo nelle società in house............. . 274 5. La disciplina derogatoria del TUSP sotto la lente del principio di proporzionalità ................................. . 276 INDICE SOMMARIO XXI CAPITOLO 6 LE RESPONSABILITÀ DEGLI AMMINISTRATORI DELLE SOCIETÀ E DEGLI ENTI PUBBLICI SOCI PER DANNO ERARIALE di Fabrizio Cerioni 1. Introduzione ................................... . 282 2. Le responsabilità degli amministratori delle società nel codice civile . . . 292 3. I danni arrecati dagli amministratori al patrimonio sociale ........ . 296 4. I danni subiti dal socio pubblico ....................... . 300 5. Le responsabilità degli amministratori della società e dei soci prima dell’entrata in vigore del Testo Unico sulle società pubbliche ...... . 303 5.1. La valorizzazione della qualità del soggetto danneggiato e della natura pubblica delle risorse finanziarie di cui esso si avvale ... . 305 5.2. La valorizzazione del solo danno alle risorse finanziare pubbliche (cosiddetto “danno finanziario”) e la trasformazione del rapporto tra l’ente e l’utilizzatore delle risorse pubbliche da formale (di impiego o servizio) a funzionale (concernente l’utilizzo delle risorse in conformità del fine pubblico) ................... . 307 5.3. Il riconoscimento implicito della giurisdizione contabile sulle società pubbliche con l’art. 16-bis del d.l. n. 248/2007, convertito con modificazioni, in l. n. 31/2008 .................... . 311 5.4. L’interpretazione restrittiva della giurisdizione contabile da parte della Cassazione (Cass. n. 26806/2009 e n. 519/2010) attraverso la distinzione concettuale tra danno al patrimonio sociale rientrante nella giurisdizione del Giudice Ordinario e danno diretto all’ente pubblico socio devoluto alla giurisdizione contabile ........ . 313 5.5. L’interpretazione favorevole al riconoscimento della giurisdizione contabile sulle responsabilità degli amministratori e dei dipendenti delle società legali o di diritto speciale o singolare ......... . 317 5.6. L’interpretazione favorevole al riconoscimento della giurisdizione contabile sulle responsabilità degli amministratori e dei dipendenti delle società in house .......................... . 322 5.7. L’interpretazione favorevole al riconoscimento della giurisdizione contabile sulle fondazioni ....................... . 326 6. Le responsabilità degli amministratori nel Testo Unico sulle società pubbliche (TUSP).................................. . 329 6.1. Esegesi dell’art. 12, c. 1, TUSP: responsabilità civile ed erariale . . 329 6.2. Esegesi dell’art. 12, c. 1 e 2, TUSP: il « danno erariale » ..... . 331 6.3. Le responsabilità degli enti partecipati nel nuovo Testo Unico sulle società pubbliche ............................ . 335 6.4. I « danni erariali » cagionati al patrimonio delle società in house . 338 6.5. I « danni erariali » cagionati alle società legali o di diritto singolare o speciale ................................ . 340 6.6. I “danni erariali” cagionati dalle società destinatarie di finanziamenti e contributi pubblici ...................... . 341 INDICE SOMMARIO XXII 6.7. I « danni erariali » cagionati dalle società concessionarie di pubblici servizi. Il concorso con la « responsabilità contabile » ....... . 342 6.8. Le responsabilità erariali previste da norme speciali ........ . 343 6.9. Il danno « diretto » non patrimoniale all’immagine della pubblica amministrazione e quello per violazione della normativa sulla trasparenza ................................ . 346 7. Direzione e coordinamento dei soci pubblici e responsabilità ...... . 354 8. La concorrenza dell’azione erariale con quella civile (danno al patrimonio sociale e danno erariale e società in house) ................. . 356 9. Danno inerente al patrimonio sociale, inerzia del socio pubblico e azione surrogatoria del Procuratore contabile .................... . 359 10. Riflessioni conclusive. Il concorso tra giurisdizione civile e contabile nel Testo Unico sulle società pubbliche per garantire la corretta gestione delle risorse pubbliche ................................ . 361 CAPITOLO 7 LA COSTITUZIONE DEL RAPPORTO DI LAVORO CON LE SOCIETÀ PUBBLICHE di Roberto Romei 1. Le novità introdotte dal TUSP ........................ . 363 2. Gli obblighi propedeutici all’assunzione ................... . 366 3. Le diverse tipologie di rapporti di lavoro .................. . 370 4. Le conseguenze della inosservanza degli obblighi stabiliti dalla legge . . . 375 CAPITOLO 8 CONTENIMENTO DELLA SPESA PER IL PERSONALE E LIMITI AI TRATTAMENTI ECONOMICI di Elena Gramano 1. Le misure di contenimento della spesa in materia di personale ..... . 377 2. I limiti alla retribuzione del personale .................... . 384 3. I limiti ai compensi dovuti in occasione della cessazione del rapporto di lavoro. 390 CAPITOLO 9 L’APPLICAZIONE DELLE MISURE DI PREVENZIONE DELLA CORRUZIONE E SULLA TUTELA DELLA TRASPARENZA ALLE SOCIETÀ PUBBLICHE di Valerio Sarcone 1. L’applicazione delle norme anticorruzione alle società controllate e partecipate .................................... . 394 1.1. Breve premessa sul concetto di compliance aziendale ....... . 404 INDICE SOMMARIO XXIII 1.1.1. La responsabilità amministrativa delle imprese ....... . 405 1.2. Le motivazioni dell’applicazione agli enti di diritto privato in controllo e in partecipazione pubblica delle misure di prevenzione della corruzione ex l. n. 190/2012 e decreti attuativi ........... . 408 2. Il sistema dei presidi e dei controlli: le differenze e le similitudini tra il Piano di prevenzione della corruzione e il Modello organizzativo ex d.lgs. n. 231/2001 ................................... . 414 2.1. La pianificazione delle misure di prevenzione della corruzione. . . 414 2.1.1. L’applicazione delle misure anticorruzione agli enti di diritto privato in controllo o in partecipazione pubblica. Le indicazioni contenute nei PNA e la determinazione n. 1134/2017........................... . 418 2.1.2. Misure di prevenzione della corruzione e modelli di organizzazione e gestione “231”: un rapporto integrativo . . . 422 2.2. Le società indirettamente controllate e le società in liquidazione: “casi specifici”.............................. . 425 2.3. Il RPCT nelle società in controllo pubblico e negli altri enti di diritto privato a esse assimilati .................... . 427 2.4. L’applicazione delle misure anticorruzione alle società partecipate non in controllo, alle altre associazioni, fondazioni ed enti privati . 430 2.5. La misura della rotazione ....................... . 433 3. La trasparenza e il criterio della compatibilità ............... . 435 3.1. I principali obblighi di pubblicazione per le società in controllo pubblico ................................. . 436 3.2. I principali obblighi di pubblicazione per gli enti di diritto privato in controllo pubblico.......................... . 442 3.3. Le conseguenze per la violazione delle regole sulla trasparenza . . 444 3.4. Le misure di trasparenza per società partecipate ed enti di diritto privato di cui all’art. 2-bis, c. 3, del d.lgs. n. 33/2013 ....... . 445 3.5. Gli obblighi di pubblicazione dei dati relativi agli enti pubblici vigilati, agli enti di diritto privato in controllo pubblico nonché alle partecipazioni in società di diritto privato.............. . 446 4. La disciplina dei casi di incompatibilità e inconferibilità degli incarichi nelle società in controllo pubblico e negli enti regolati e finanziati ... . 447 4.1. Dalla dichiarazione di nullità degli atti adottati in violazione del d.lgs. n. 39/2013 ai compiti del responsabile per la prevenzione della corruzione. 456 5. Conclusioni ................................... . 462 CAPITOLO 10 SOCIETÀ PUBBLICHE E VINCOLI FINANZIARI EUROPEI E NAZIONALI di Cristian Pettinari 1. Introduzione: le società pubbliche tra forma privatistica e natura pubblicistica delle risorse utilizzate ......................... . 465 INDICE SOMMARIO XXIV 2. Il coordinamento delle politiche economiche e di crescita degli Stati membri: il patto di stabilità europeo ..................... . 467 3. Il c.d. “Fiscal Compact” ............................ . 470 4. Pubbliche amministrazioni e società pubbliche nel sistema dei conti europeo ..................................... . 471 5. Il patto di stabilità interno ........................... . 473 6. Le sanzioni per l’inosservanza del patto di stabilità ............ . 476 7. La costituzionalizzazione del principio dell’equilibrio di bilancio .... . 477 8. Il “superamento” degli obblighi derivanti dal Patto di stabilità e il vincolo al “pareggio” di bilancio in sede locale ................... . 480 9. L’obbligo delle società in house istituite dagli enti locali affidatarie di servizi pubblici locali di rispettare il patto di stabilità interno e la successiva evoluzione dell’ordinamento ............................. . 483 10. Conclusioni. Le società come entità concorrenti al raggiungimento dei vincoli di finanza pubblica ............................... . 491 CAPITOLO 11 SOCIETÀ PUBBLICHE ED IMPOSIZIONE FISCALE di Massimo Basilavecchia 1. Le società pubbliche nell’IRES ........................ . 495 1.1. I rapporti socio-società ......................... . 501 2. La soggettività passiva nell’IVA........................ . 505 3. Gestione di pubblici servizi e base imponibile IRAP ........... . 510 4. Le società pubbliche come soggetti attivi di tributi ............ . 512 CAPITOLO 12 I CONTROLLI DELLA CORTE DEI CONTI SULLE SOCIETÀ PUBBLICHE di Andrea Luberti 1. Premessa ..................................... . 515 2. Le forme di controllo amministrativo: lineamenti generali ........ . 518 3. La riforma dei controlli nel TUSP ...................... . 518 4. I controlli nelle società di diritto comune: cenni .............. . 519 5. Le società pubbliche in generale ....................... . 523 5.1. Il controllo del Ministero dell’economia e delle finanze sull’attuazione del decreto in materia di partecipazioni pubbliche ..... . 523 5.2. Il controllo sull’atto deliberativo di costituzione di società a partecipazione pubblica ........................... . 524 6. Le società pubbliche statali .......................... . 525 6.1. Il controllo concomitante sulle società cui lo Stato contribuisce in via ordinaria ex l. n. 259/1958 .................... . 525 6.2. Il controllo “concomitante” sulle gestioni pubbliche ......... . 529 INDICE SOMMARIO XXV 6.3. Il controllo in sede di giudizio di parificazione ........... . 530 7. Le società pubbliche regionali ........................ . 532 7.1. Il controllo in sede di giudizio di parificazione regionale ..... . 532 7.2. La relazione di fine legislatura .................... . 535 8. Le società pubbliche regionali e locali .................... . 536 8.1. Il controllo finalizzato al coordinamento della finanza pubblica . . 536 8.2. Il “controllo” in sede di attività consultiva ............. . 536 8.3. Il controllo sulla razionalizzazione delle partecipazioni societarie . 538 9. Le società pubbliche degli enti locali .................... . 539 9.1. Il controllo successivo sulla gestione dell’ente locale e sugli atti riguardanti le società partecipate ................... . 539 9.2. Il controllo finanziario sul bilancio dell’ente locale e quello delle partecipate ex art. 1, c. 166 e 167, l. n. 266/2005 ......... . 541 9.3. Piano pluriennale di riequilibrio e dissesto ............. . 541 9.4. L’assoggettamento delle società pubbliche al patto di stabilità . . . 543 9.5. La verifica sull’elusione del patto di stabilità ............ . 545 9.6. I controlli sul “gruppo” ente locale-società ............. . 545 9.7. I controlli sulle società regionali nella legge di stabilità 2016 ... . 546 10. I controlli giudiziari: rinvio .......................... . 546 CAPITOLO 13 CRISI D’IMPRESA DI SOCIETÀ A PARTECIPAZIONE PUBBLICA di Francesco Goisis e Elisabetta Codazzi 1. Premessa ..................................... . 549 2. La fallibilità delle società a partecipazione pubblica: il quadro generale e gli orientamenti giurisprudenziali antecedenti al TUSP ............ . 551 3. Le società rientranti nell’ambito di applicazione dell’art. 14, c. 1, TUSP . 556 4. La liquidazione giudiziale (fallimento) delle società a partecipazione pubblica ..................................... . 560 5. (Segue): Le altre procedure concorsuali ................... . 563 6. I programmi di valutazione del rischio di crisi aziendale di cui agli artt. 6, c. 2, e 14, c. 2, TUSP ............................. . 566 7. I doveri degli amministratori ex art. 14, c. 2, TUSP e in materia di adeguata organizzazione dell’impresa .......................... . 568 8. (Segue): L’« idoneo piano di risanamento » ................. . 572 9. Le situazioni costituenti “gravi irregolarità” ai sensi del c. 3 dell’art. 14 TUSP....................................... . 575 10. Il divieto di salvataggio di società in perdita di cui al c. 5 dell’art. 14 TUSP. 577 11. La disposizione di cui all’art. 14, c. 1, TUSP, come punto di emersione della concezione c.d. privatistica della società in mano pubblica ..... . 581 12. Il divieto per le amministrazioni pubbliche controllanti successivo al fallimento di società in house di cui al c. 6 dell’art. 14 TUSP ...... . 588 INDICE SOMMARIO XXVI CAPITOLO 14 I PIANI DI RAZIONALIZZAZIONE di Cristian Pettinari 1. Il ricorso allo strumento societario da parte delle pubbliche amministrazioni e la necessità della sua “razionalizzazione”: l’evoluzione del sistema giuridico in subiecta materia .......................... . 591 2. La “razionalizzazione” oggi: il significato degli artt. 20 e 24 del TUSP . . 604 3. La revisione straordinaria delle partecipazioni ............... . 610 4. La razionalizzazione periodica delle partecipazioni pubbliche ...... . 618 CAPITOLO 15 LA NATURA DELLE SOCIETÀ IN MANO PUBBLICA di Francesco Goisis 1. Introduzione: il problema delle società in mano pubblica nel contesto del più generale dibattito sulla soggettività pubblica e la centralità della causa societaria ..................................... . 623 2. La legge delega: il criterio dell’investitore privato razionale (e quindi della necessaria redditività) oltre i limiti della disciplina sugli aiuti di Stato. . . 626 3. Il Testo Unico e la sua interpretazione giurisprudenziale ......... . 630 4. Conclusioni ................................... . 640 Indice analitico .................................... . 645